בית אפרים אבן העזר חלק א רלג

אבל לכאורה יש מקום לסתור סברא זו ממה שאמרו גבי יבמה שאמרה לא נבעלתי דלא מהימנא אלא בתוך למ"ד דאח"כ אמרינן דלא מוקי אנפשיה ודוחק לומר דהתם מיירי ביבמה מן הנישואין דל"ש חזקה דגופא דסתמא קאמר ולא מצינו חילוק זה בשום פוסק. ובאמת לפמש"ל דהיכא דאיכא דטוען ברי שכבר בעל ומסייע ליה חזקה דלא מוקי אנפשיה כו' א"ש משום דהתם או היבם או היבמה א' מהם טוען שודאי בעל ולכך מהימן ואע"ג דדעת הפוסקים שם לפירוש ב' וכ"כ בהגה"ה דאף בשניהם מודים צריכה גט וחליצה אפילו תוך למ"ד י"ל דהתם מיירי בגוונא דלא שייך חזקה דגופה ועוד י"ל דטעמא כמ"ש ה"ה פ"ב מהלכות יבום שלא יאמרו יבמה שנתיבמה יוצאת בחליצה ועיין בנ"ב שהוכיח דהך חזקה דמסתמא נבעלה הוי כודאי ועדיף משאר חזקות דאל"כ מאיזה טעם אנו מתירין הצרות אע"פ ששניהם מודים אע"פ שיש כנגדה חזקה דאסורה לשוק כו' ולענ"ד דמשום הא לא ארי' דהרי באמת הדבר ברור דאם נשאת ליבם והלכה עמו למדה"י ודאי דהצרה מותרת להנשא מיד דמסתמא בעל אותה ומ"ש התוס' דהצרה אסורה אם לא יודו שניהם שבעל היינו לאפוקי כשמכחישין זא"ז אבל בסתמא ודאי דאנו מחזיקין אותה היבמה מאז והלאה בחזקת איסור לשוק בלא גט והצרה בחזקת היתר לשוק ובלא אמירתה לא נבעלתי הא ודאי דהך חזקה דכנוסה בחזקת בעולה מוציאה מחזקת איסור לשוק שהרי נעשה מעשה לסתור חזקה זו ולקמן יתבאר יותר אלא דהספק נופל לנו כשהיא אומרת לא נבעלתי ואז הצרה כבר בחזקת היתר קיימא והיבמה בחזקת איסור בלא גט ושוב אין להאמינה במה שהיא אומרת לא נבעלתי. וכיוצא בזה כתב התוס' בכתובות דף כ"ו ע"ב ד"ה אנן אחתינן בשם הר"י בר ברוך ואף ר"י לא נחלק עליו אלא היכא שעתה באים שני עדים וסותרים חזקה דהיתרא של הראשונים ועוד דבאמת מבואר בירוש' דיבמות ופ"ג דקידושין דבשניהם מודים נאמנים לעקור החזקה ועיין בב"ש סי' קס"ז סק"ט לשיטת התוס' והש"ג ומה שהקשה עוד בנ"ב דנוקי חזקת בעולה נגד חזקת היתר לשוק על ידי חליצה ובע"א נאמן היכא דלא איתחזק ואמאי בעי היבמה גט וחליצה הנה כבר מבואר בשם ה"ה עוד טעם שלא יאמרו יבמה שנתיבמה יוצאת בחליצה ובזה יש לפרש לשון הרב המגיד שם במ"ש כיון דכנס מסתמא בעל שלא יאמרו כו' והל"מ תמה על לשון זה ולפי מ"ש יש לפרש על נכון ע"ש ולכאורה היה אפשר להכריח זה דאל"כ באומרת ל"נ יקשה מדוע תצטרך גט הא בעל שאמר גרשתי את אשתי נאמן מכאן ולהבא משום דבידו לגרשה לחד מ"ד בבבא בתרא דף קצ"ד וא"כ מה לי שאמר לא בעלתי או שאומר גרשתי ויקשה למ"ד זה מברייתא דקתני בה צריכה גט וחליצה עיין בתוס' לפירוש הא' ובדברי הה"מ ז"ל בפ"ב מהלכות יבום וגם אין מקום לומר דאין רצונו לפוסלה מן הכהונה או שיאסור בקרובותיה ז"א כיון דלדבריו תצטרך חליצה עכ"פ ובלאו הכי אסורה לכהן וגם הוא בקרובותיה ואפילו בשניות של חליצה גזרו כמבואר בש"ס דיבמות דף מ"ה ובש"ע סי' קס"ב ואין נראה לפענ"ד לומר דמשום כך לא מקרי בידו לגרשה משום דקרובות גרושה דאורייתא ודחליצה דרבנן דסוף סוף אסורה היא לו וא"ל דשאני בבעל שאמר גרשתי שאע"פ שהוא נגד חזקת א"א מכל מקום נאמן להך מ"ד הואיל ובידו לגרשה מה שא"כ כאן שדבריו הם נגד החזקה והוא חזקה אלימתא ומכל שכן לדעת הנ"ב ז"א דהתם נמי י"ל אם איתא דגירשה קלא איכא למילתא כמבואר שם ברשב"ם לאידך מ"ד ואפ"ה אמרינן דמהימן ובדוחק יש לדחות אלא ע"כ כטעם המ"מ משום שמא יאמרו כו' אבל כדי לבאר ההפרש באמת בין הך חזקה דלא מוקי לשאר חזקות כגון חזקת הגוף וחזקת איסור או היתר לשוק וכה"ג נלענ"ד על פי מה שמבואר בשו"ת מהרי"ק שורש ע"ב דלא אמרינן אוקי חזקה נגד חזקה אלא כגון חזקת הגוף נגד חזקת ממון דחזקת הגוף הטעם דאין לבדות הנולד וההשתנות כו' וכן הוא חזקת ממון אבל בחזקה שהכריעו חכמים מצד הסברא כגון חזקה שאין אדם פורע כו' או חזקה דאין אשה מעיזה כו' יעו"ש באורך שהדברים ראוים למי שאמרן וא"כ לא שייך הכא למימר אוקי חזקת הגוף נגד חזקה דלא מוקי אנפשיה וא"ש נמי דצרתה מותרת ולא אמרינן אוקי חזקת איסור השוק נגדה משום כיון דהך חזקה הכריעו חכמים מחמת סברא אין לנו לומר אוקי חזקה אחרת נגדה שאינה רק מטעם שאין לבדות הנולד וההשתנות אמנם כבר מבואר דבצירוף אמירתה אפשר דמהני אף נגד חזקה דלא מוקי כו' ואף דבחזקה שאין אדם פורע כו' וכיוצא בזה לא אמרינן אוקי חזקת ממון נגדה אף בכה"ג אין אומרים זו דומה לזו ועכ"פ יש דרך מצוא לומר דנאמנת היא בזה לומר לא נבעלתי והנ"ב כתב די"ל דלא מוקי אנפשי' בקטנות ובעל אז ושוב יכול להיות דמוקי אנפשי' בגדלותה ואע"ג דהיא אומרת שלא בעל כלל פלגינן דיבורה אמנם דעתו דאמירת פיה משוי' לי' רק לספק דאף אם בעל בקטנות מ"מ יש חזקה דבועל בגדלות וכאותו שאמרו רוב בעילות בבעל. ואף שלענ"ד צ"ע טובא אין להאריך בזה דעכ"פ דעתו דספיקא הוא וכן מבואר דעת הרא"ש בתשובה הביאו הטור סי' קמ"ט דאע"ג דאמרינן הן הן לא חשבינן לה כא"א ודאי' לצאת מן השני בלא גט וא"ל דהספק דשמא עושה בעילתו ב"ז הא ודאי ליתא כמבואר בש"ס ועי' ביבמות גבי מידע ידעי דאין תנאי בנישואין אע"כ דס"ל דמ"ש ס' אי אמרינן הן הן כו' וס"ל כדעת הרשב"א דאם ס' להעדים הוי ס' קידושין וכיון דלדעת הרא"ש ספיקא היא ולא איתחזק איסורא מחמת היחוד ואולי בע"ד מהימן ובזה א"ש דברי הרא"ש בתשובה כלל מ"ה סי' ט' על מי שעושה שליח לגרש אשתו כו' הביאו משנה למלך פרק ו' מהלכות גירושין וכתב שהפריז הרב על המדה דהרי ע"כ מיירי בדאיכא ע"י כו' דכי היכא דאמר שלא ביטל או שלא היה לשם קידושין לא מהימנינן ליה הוכחתו נמי לא מהני כו' ולפמ"ש דברי הרא"ש נכונים כיון דלא איתחזק איסורא דא"א איהו מהימן שאין כאן קידושין: ולולא דמסתפינן היה אפשר לומר דבנ"ד בלא"ה אין מאמר פיה סותר החזקה דלא מוקי כו' דהא הכא אשה אומרת שלא רצתה להניחו שיבעול משום צערה דידה וכה"ג בודאי לא שייך הך חזקה וכיון שהיא נותנת אמתלא לדברי' לסתור החזקה אפשר שיש להאמינה ועוד דאולי לא נאמרה חזקה זו אלא לגבי דידיה אבל לא לגבי דידה וכדאמרינן בש"ס דאיש יצרו תקפו וצערו מרובה משום שזו יצרה מבפנים כו' ואע"ג דבש"ס ופוסקים אמרינן חזקה זו ולא אמרינן דילמא בדידה תליא מילתא ז"א דאם כן מימר הוה אמר שזו מורדת מתשמיש ועי' במהרי"ק שורש ק"ה משא"כ בזה"ז מבזיז בזיז ונמנעין לומר דבר זה מפני הבושה. אך שאין לבדות זה מדעתינו להגיד חדשות נגד סברות הש"ס רק לצירוף בעלמא למ"ש דבאמת מסייע לה חזקת הגוף וחזקת פנויה כמ"ש בנ"ב וכיון שיש מקום לומר גם כן דאינה סותרת החזקה בע"ד מהימן. אך בנ"ב המציא בזה דשמא הערה בה ולאו אדעתי' כו' עי"ש שמסתפק בזה והדבר צ"ע דזו מנין לנו לומר חומרא חדשה שלא מצינו בשום מקום ואולי למד לומר כן ממ"ש רש"י בסוגיא דפ"פ דביהוד' לא מהימן דשמא בא עליה ושכח או שמא הערה בה מתוך חיבתו ולא ידע ששיבר בתולים ולכן חשש לזה גם כאן אמנם לענ"ד אין הנידון דומה לראיה דהתם שאני דבדידיה שפיר י"ל שלא הרגיש ששיבר בתולי' אבל בדידה כיון דאיכא צערא ודאי דהיתה מרגשה ואפילו בבוגרת נמי כדפרכינן בכתובות דף ל"ב והא איכא צערא ואע"ג דמפותה אין לה צער מבואר בש"ס דאינו קשה כ"כ כמו באנוסה אבל הא ודאי דמרגשת הוא ועי' בש"ס גבי יבמה שאמרה לא נבעלתי כו' וע"ש דהתם נמי נימא כמו כן שמא הערה בה ולא ידע או היא לא ידעה וביאת יבמה קונה אפי' שוגג וי"ל כיון דמבזיז בזיז ל"ש זה א"נ כיון דזה עיקר הקנין ביבמה ל"ש לומר לאו אדעתא ולפי זה גם כאן י"ל כן ועוד דאי לאו אדעתא אם כן מעולם לא היתה כוונתה לשם קידושין וההוא לא מהני כמש"ל בשם הרשב"א י"ל דאי אמרינן אין אדם כו' הטעם דאמרינן גם היא מתכוונת לקידושין ויבואר עוד לקמן. וא"ל כיון דהכנסת עטרה משיר בתולים והרי לא מצאה בתולים ז"א כיון דבוגרת הוא הרי כלו בתולים לדעת מקצת פוסקים שאין לה דמים ועוד דכיון דלאו אדעתה לא פשפשה כלל ואולי באמת היתה מוצאת ועוד דאעפ"כ יש לחוש כדאיתא בי"ד סי' קצ"ג גבי כונס הבתולה