בית אפרים אבן העזר חלק א רלב

בדברי הרא"ה והתשובות מיימוני שלא יחלקו כ"כ עם הפוסקים דנלע"ד דבקטנה שהגדילה כיון דרוב העולם יודעין דקטנה היתה והגדילה ומסתמא יש עדים הרבה בדבר שראו שנתיחדה עמו רק שאין לפנינו לב"ד להעיד ע"ז כתב דגלוי לכל העולם א"צ שיבואו להעיד לב"ד וכ"כ הרא"ה בהדיא בכתובות בחדושיו וז"ל ומידי דכ"ע חזו כ"ע סהדי ור"ל וא"צ שיבואו לפנינו להעיד דכ"ע ידעי דבועל לשם קידושין ועל הדרך שכתב רש"י ז"ל בכתובות דף ט' משא"כ היכא שהדבר אין מפורסם כ"כ שזה נתיחד עתה עם מי שלא היה לו בה קידושין עד עתה גם אינהו מודו ובההוא דתשובות מיימוני באמת נתפרסם הדבר שלא היה הטבעת ש"פ והלכך בעל לשם קידושין ויש לכוון גם לשונו שכתב דדבר שסתמו כך הוא כו' למה שכתבנו אבל היכא שאין העולם יודעים רק שרואים שדרים יחד כאיש ואשתו ולא ידעו ולא יבינו שיש בעסק הזה עסק קידושין ההוא לא מהני ולא מידי אבל בההוא דרש"י בכתובות שאני ששם באמיתת הדבר סגי כמ"ש התוס' בקדושין דף ס"ו: אבל אין לומר דאינהו לא מיירי אלא בקטנה שהגדילה דס"ל דבבעל גמרו הקידושין הראשונים וכמ"ש הכ"מ פ"ד מהל' אישות בשם הרד"ך דחלו קידושי כסף והא ליתא חדא דהרי גם בפחות מש"פ דעת תשובות מיימוני לומר כן ועוד דהרא"ה שהביא הריב"ש הוא בחידושיו לכתובות שכתב וז"ל ואע"ג דקי"ל המקדש בל"ע כו' הכא כיון דכ"ע ידעי כ"ע סהדי עכ"ל הרי להדיא שהצריך לעידי קידושין וא"ל דאכתי עכ"פ עידי ביאה בעינן ואינם לפנינו ז"א דאם כן ל"ל דהך דהמקדש בלא עדים בלא"ה יקשה דאינו נאמן לומר שבעל ולאפוקי משני בלא גט אע"כ כוונתו נהי דעל הביאה אין צריך עדים כיון שדרים יחד מכל מקום לענין קידושין קי"ל המקדש בלא עדים כו' ועל זה השיב דלענין קידושין נמי מהני ועוד המעיין ברא"ה מבואר שם דקאי אליבא דרב דבעל לשם קידושין אבל לענין דינא כתב הריב"ש שכל הראשונים חלקו ע"ז. וס"ל דבעינן עידי יחוד ממש וגם בתשובות מיימוני לא ס"ל כן לודאי לענין דינא וכמ"ש הח"מ שמסתפק בזה גם הש"ע והרמ"א השמיטו את דבריו ומדבריהם משמע דבעינן ע"י ממש וכן בשו"ת ר"ב אשכנזי סי' ד' כתב בשם המאירי ביבמות וז"ל אלו שמשיאין בניהם כשהם קטנים כו' עד שגדלו ונתיחדו בעדים משמע דיחוד בפני עדים ממש בעינן ולא סגי במה שאמרו שידורו יחד שיגדיל וכן מבואר מדברי התוס' ולפ"ז כיון דבאמת אין כאן עידי יחוד לפנינו ואפי' אם יבואו מאן יימר שידע שיש ביחוד הזה משום קידושין והודאת האשה אין כאן על הקידושין אדרבא מכחישתן א"כ יש כאן פתח תקוה להתירה: ועתה נשובה ונראה אם יש מקום להתיר מטעם נאמנת האשה שאומרת לא נבעלה ולכאורה משמע מדברי התוס' דאין נאמנת בזה כיון שנתיחדה שהרי מבואר בכתובות דף י"ג ד"ה ואין אוסרין על היחוד שהקשו דההוא דזעירי ע"כ באומרת נבעלתי דאם לא כן איכא ס"ס דמכשיר ר' יהושע ותי' דלעולם באומרת לא נבעלתי וחשיב ליה חדא ספיקא משום דאין אפוטרופוס לעריות והדברים ק"ו דהא מאי דאמרינן כאן ע"י הן הן עידי ביאה הוי כודאי כמבואר בתשובות מיימוני סימן א' וא"כ הא ודאי דס"ל דאמירתה לא מהני מידי אפילו למיחשבה לספק דהא האי דאין אפוטרופוס לאו כרוב גמור חשבינן ליה כמ"ש הפ"י ואפ"ה לא חשבינן ליה לספק. והנה הפ"י הביא ראיה דההוא דהתם לאו רוב גמור הוא מסוטה שקינא לה ונסתרה דאם נטמאה למה שותה הא מדאוריי' אזלינן בתר רובא אע"פ שיכולין לדבר כו' ולכן הקשה שם על התוס' ע"ש. ולענ"ד יש לדחות ראיה זו דשאני התם דא"א היא ואם זינתה חייבת מיתת ב"ד אין ראיה מן היחוד הזה שהוא איסור קל לחשדה שתעבור על איסור חמור כזה וכמ"ש בפ"י קודם לזה כיוצא בו. ועיין בי"ד סי' קי"ט הלכך אין כאן רק ספק משא"כ בפנויה שנסתרה שפיר אמרינן אין אפוטרופוס כו' ומסתמא נבעלה אלא שעדיין יש ספק שמא לפסול כגון לחלל או ביאת נתין לדעת רש"י שאינו רק מדרבנן ושמא לכשר וחזקת כשרות איתרע מחמת היחוד שגזרו ב"ד של דוד ואפילו לדעת הרמב"ם דביאת פנויה לוקה מ"מ היינו דווקא כשהכינה עצמה ומופקרת לכל כמש"ל ועי' בפי"ח מהלכות א"ב ה"ב משא"כ בא"א אין כאן רוב רק ספק השקול ממש משום שיש סברא כיון דאיסתתר אין אפוטרופוס כו' ויש סברא להיפוך כמ"ש אמנם בלא"ה השתא קיימינן לפי דעת המקשן שהיה סובר דגם ההוא דאין אוסרין על היחוד נמי מיירי בפנויה כמבואר בשם הראב"ד ז"ל ושני ליה דמעלה עשו ביוחסין ר"ל דהתם מיירי בא"א כו' יעו"ש: ולפי"ז תמוהים דברי הפ"י מה שהשיג על אא"ז רמ"א ז"ל בהגה"ה סי' ז' דדברה עמו דברי זנות ותפלות אסורה א"כ מאי פריך דלמא מתני' מיירי בהכי ע"ש ובאמת לק"מ דלא מבעיא לתי' הב' בתו' דידע המקשן דהתם בא"א מיירי ואפ"ה מתירין אפילו בחד ספיקא ופריך אהכי אפי' אם מיירי באומרת נבעלתי להדיא מ"מ יש ספק שמא לכשר ומה יתן ומה יוסיף מה שדברה עמו דברי זנות עדיין יש מקום לס' זה. ובשלמא בסי' ז' דמיירי בנתייחדה עם העכו"ם או בא"א דבכה"ג אם נימא שנבעלה שוב אין לספק כלל ולתי' הא' של התו' ע"כ בדעת המקשן דס"ל מסברא פשוטה דכל שנסתרה כנבעלה חשבינן לה מחמת רוב דאין אפוטרופוס כו' דאל"כ יקשה דמנ"ל דילמא מיירי שאומרת שנבעלתי כקושית התוס' אמנם בש"ע כתב כן לדינא דאע"ג דלא קי"ל כזעירי וכר' יהושע לאסור ביחוד לחוד מ"מ בכה"ג שפיר אסור. אמנם העיקר בזה דס"ל כתי' הב' של התוס': ועכ"פ כנים אנחנו בזה שמדעת התו' בתירוץ הא' נראה שאין לסמוך על דבריה במקום שהסברא נותנת להיפוך ומכ"ש הכא דהך הן הן כו' כודאי חשבינן לה אך יש מקום לצדד ולומר כיון דאשה זאת אומרת שלא נבעלה כלל א"כ יש כאן חזקה דגופא דהעמידה בחזקת בתולה וכיון דחזקה זו מסייע לה להאשה יש להאמינה משא"כ אף אם נאמר דמיירי בבתולה מ"מ לא אזלינן בתר חזקת הגוף דהא אליבא דר' יהושע קיימינן דלא אזיל בתר חזקה ועיין בתוס' דף ע"ה ע"ב ד"ה טמא ואע"ג דהתם כתבו מטעמא דמעלה עשו ובס"ד עדיין לא ידע מזה מ"מ צ"ל דגם שמקשן היה יודע דר' יהושע לא אזיל הכא בתר חזקה דגופא רק דס"ד דגם רב מיירי בפנויה ואהא משני מעלה כו' י"ל דהתם בא"א מיירי וכמש"ל בשם הראב"ד או מטעם אחר וא"כ אין ראיה מדברי התוס' לנ"ד וגם אין ראיה מההוא נסתרה לאלתר די"ל שאני התם כיון שלפי טענת הבעל שטען שלא מצא בתולים א"כ ע"כ לומר שכבר נבעלה פעם א' מקודם ואנן אמרי' דהוא בעל אותה ובכהאי גוונא לא שייך חזקה דגופה ועוד דשאני התם שהיא כחשה בפניו תענה ותאמר שבא עליו ומסייע לה חזקה דלא מוקי אינש אנפשיה וגם בלאו הכי ל"ש שם חזקה דגופה עיין בתשובת הרא"ש כלל ל"ז סי' ב' במה שאפרש הך דנסתרה לאלתר אבל בנ"ד כיון שאמרה עדיין בתולה אני ואין מכחישה ומסייע לה חזקה דגופה אפשר נאמנת: ובזה היה נלפענ"ד ליישב על נכון דברי הפ"י בכתובות דף נ"א שכתב אהא דאבוה דשמואל דאשת ישראל שנאנסה אסורה דמסייע לה תרגום יהונתן שפרש אלהין יפטרינה גברא בגיטא כו' וע"ש. וע"ז הקשה בס' נדפס מחדש דלשיטת הפוסקים דס"ל דבא"א אין אוסרין על היחוד לפי שאתה מוציא לעז על בניה א"כ הכא בנערה המאורסה דילמא ה"ט דיפטירנה בגיטא שנאסרה משום היחוד כו' ולפמ"ש לק"מ דדוקא היכא דל"ש חזקה דלא נבעלה הוא דאוסרין על היחוד ואין נאמנת לומר לא נבעלתי משא"כ התם דמיירי בנערה בתולה ואיכא חזקה דגופה שוב אין לנו לאוסרה משום היחוד לבד אע"כ טעמא משום דס"ל כאבוה דשמואל. אמנם בלא"ה אין נכונים דברי הספר מכמה טעמים מבוארים להמעיין ועוד דהפ"י מביא מהתרגום דמשמע דד"ת קאמר וא"כ ליכא למימר מטעם יחוד דאם היה ד"ת אין להתיר בא"א משום הוצאת לעז על בני' ועוד שלא נמצא כן בפוסקים שטעם שאין אוסרין על בעלה הוא משום כך אלא עיקר הטעם שאין להוציא אשה מבעלה אלא על ידי קינוי וסתירה שהוא מדאורייתא ואם כן אין לחלק בין יש לה בנים. ואדרבה הדבר מפורש בריטב"א הובא בשיטה מקובצת דף י"ג דלענין מלקות נמי לא פלוג דאפילו אין לה בנים אין מלקין ע"ש: