בית אפרים אבן העזר חלק א רל

יע"ש ויותר מזה מבואר להדיא בתה"ד סי' ח' ט' דלא אמרי' כן משום דלאו כ"ע דינא גמירי וסברי דשניהם מודים עדיפא מעדים כו' יע"ש ואמנם לכאורה צ"ע ממ"ש בתה"ד סי' ר"ח בסופו דאין לחוש שמא בא בצנעה ובא עליה בפני עדים דכל דהוי עדים קלא אית ליה למילתא כו' ול"ל כולי האי תיפוק ליה מטעם הנ"ל דסברי דשניהם מודים עדיפא מעדים ודוחק לומר דסי' ר"ח קאי לפי הטעם השני שכתב בסי' ר"ט דאין לחוש שבעל בעדים משום דמיטמר מאינשי כו' משום דעכ"פ הו"ל להזכיר גם טעם זה. ע"כ היה נלענ"ד שיש לחלק דדוקא בסי' ר"ט דמיירי באין ביניהם עסק קידושין כמו שהאריך בזה אלא דעכ"פ כתב שקשה לסמוך על דעת הרמב"ם כו' ויש לחוש שמא בעל בפני עדים. אבל ודאי דשמא נתיחד עמה בעדים ל"ח דלא עדיף מגרושתו מן האירוסין ולכך כתב שפיר דאין לחוש שמא בעל בעדים משום דסובר דשניהם מודים עדיף מעדים וס"ל דאפשר באמת נתיחד בעדים רק דסבר דהביאה א"צ עדים משא"כ בסי' ר"ח דהיחוד לבד בעדים סגי אין לומר שמא בעל בלא עדים כלל אפילו על היחוד משום דכ"ע ידעו דהמקדש בלי עדים אינו כלום וחיישינן שמא העמיד ע"י לעצמו או שמא כבר קידשה בכסף בפני עדים ואינם לפנינו. ועפ"ז היה מקום אתנו לישב דברי הרמב"ם פ"א מהלכות אבל הל' ך"א איש ואשה שבאו ממדה"י הוא אומר זאת אשתי והיא אומרת זה בעלי אם הוחזקו בעיר ל' יום הורגין עליו משום א"א ועיין בתשובת נודע ביהודה שדקדק דמדוע בהלכה ך' סגי בהוחזקו בעיר לחוד ובכאן לא מהני עד שיאמרו זו אשתי כו' וגם דקדק על ה"ה שרשם מוצא דין זה מב"ב ולא דמי להתם אלא דברי הרמב"ם מועתקים מהירושלמי פרק עשרה יוחסין יעו"ש והאמת אתו בזה. וכדי לבאר הדברים באר היטב נלענ"ד דהנה מבואר בש"ס דף פ' אר"י מלקין ושורפין על החזקות מלקין כד"ר דאמר הוחזקה נדה בשכינותיה בעלה לוקה משום נדה ושורפין כו' והנה הא ודאי דהיינו דווקא היכא דעביד מעשה הניכר מזה הוא דמלקין ושורפין כגון בנדה בעינן שראוה לובשת בגדים מיוחדים לנדתה והכי משמע מדברי ה"ה פ"ד מהלכות א"ב ועיין בדברי הרשב"א בי"ד סי' קפ"ה וכן בהך דבנה מורכב על כתפה בעינן כרוך אחרי' דוקא שהיא מעשה הניכר שהוא שאר בשר שהוא בלא יבא משא"כ כשאין שם מעשה הניכר ודאי דאין מלקין וסוקלין ע"ז. והנה אמרינן ביבמות דף ק"י גבי יבמה דמבזיז בזיז מינה מוקי אנפשיה עד שלשים יום וכבר כתבנו דעת ה"ה והרמב"ם דבאיסור דרבנן לאו כולהו אינשי זהירי ביה וא"כ לכאורה במה שמיחד עמה אין ראיה לומר ודאי אשתו היא דמה בכך אע"פ שיש כאן איסור יחוד עם הפנויה אינו רק דרבנן וגם א"ל דהן הן ע"ב דהא לא עדיף מיבמה דמבזיז בזיז מינה ולא בעל עד ל' יום משא"כ אם הוחזקה כאשתו ל' יום דאז ודאי לא מוקי אנפשיה וכיון שבעל אז היא מעשה הניכר דמסתמא אשתו היא מכבר ונתקדשה לו בעדים ע"י כסף או דמסתמא העמיד ע"י אך כ"ז כשאמר מתחלה זו אשתי כו' משא"כ בלא"ה אע"ג דנימא שודאי בעל מ"מ הרי אפילו בעל בהדיא לפני עדים דעת הרמב"ם פרק ו' מהלכות גירושין דאמרינן לשם זנות בעל משא"כ דאמר זו אשתי כו' אז ודאי תלינן מדבעל השתא דמסתמא לאו זנות הוא. אמנם מדעת אחרונים בסי' י"ט לא נראה כן יעו"ש באורך בדבריהם: מדברי שאר הפוסקים משמע דאין לחוש שמא העמיד ע"י וכה"ג וגם י"ל דבנ"ד גם בעל תה"ד מודה דהרי באמת דעת הר"א ותשובת מיימוני לומר דמידי דכ"ע חזו כ"ע סהדי וא"צ ע"י כלל וא"כ אף שכתבנו דלדעת תה"ד ליכא מאן דטעי ושפיר ידע ולא בעל בלא ע"י היינו דוקא בנ"ד דכ"ע מודים כאן שאם יש כאן עידי יחוד ודאי לא מהני משא"כ בנ"ד דיש לומר דהיה סובר שא"צ עדי יחוד דמידי דכ"ע חזו כו' כדעת הפוסקים הנ"ל ועפי"ז בפשיטות יש לחלק בין ההיא דסי' ר"ח לסי' ר"ט ע"ש: ועתה נבא לחקור בדין מקדש בפחות מש"פ או במלוה ושאר גווני דאמרינן בהו כשבעל אח"כ אין עושה ב"ז ובועל לקידושין והיינו כשייחד עמה בפני עדים אמרינן הן הן עידי יחוד כו' והאיך הדין אם הני ע"י לא ידעי שזה קידש אותה בפמש"פ והיו סבורין שכבר קדשה בפרוטה וכה"ג קידושין גמורים וכן באינך גווני על הדרך הזה וא"כ ע"י אלו אע"פ שהם ע"ב מ"מ לא אסקי אדעתייהו שבועל אותה לשם קידושין שהרי היו סבורים שמקודשת הוא לו מכבר ולכאורה נלענ"ד דבכה"ג נמי הוי כמקדש בלי עדים דהרי מקשינן הוויית לאהדדי וקדושי כסף שטר וביאה שווים הם ואע"ג דכסף צריכין העדים לראות הנתינה ממש וביאה א"צ שיראו רק היחוד היינו משום דהוי ממש כאלו ראו הביאה וקרוב לודאי הוא וכמ"ש בתשובות מיימוני סי' א' יעו"ש. וכן מבואר בשאר דוכתי הא לכל מילי אין לחלק ביניהם וא"כ כמו דבקדושי כסף צריכין שיראו העדים שידעו שזה הנתינה הוא נותן לה עתה לשם קידושין כמו כן צריכין העדים לדעת כשנתייחדו שהיחוד שהוא ביאה הוא לקידושין והיינו משום שהעדים יודעין שאין אדם עושה כו' אבל בהנך גווני שהעדים היו סבורין שמקודשת היא מכבר ולא אסקי אדעתייהו שיבעול לשם קידושין כן הי' נראה לכאורה אלא דאיכא למישדי בה נרגא ממ"ש רמ"א סימן ק"ז בהגהה אם נתן לה בשתיקה ושניהם אמרו שכוונו לקידושין חוששין להם ועיין בח"מ דמיירי שנתרצו מתחלה לקידושין אלא שהעדים לא ידעו מזה יעו"ש והוא מתשובת מיימוני סי"ג ובמרדכי פ' ב' בשם מהר"מ אמנם לענ"ד הדבר צ"ע דהרי מבואר דעת מהר"מ בתשובת מיימוני סי' א' דס"ל דאפי' אם יש ספק להעדים אם קרוב לו או לה לא הוי קידושין דהוי כמקדש בל"ע יעו"ש באורך ומכ"ש בנדון זה דסי' ג' דהעדים לא ידעו כלל אם נותן לקידושין אם לאו דלא מהני ואין לחלק משום דהתם לא ראו הנתינה כלל משא"כ כאן שראו הנתינה אלא שלא ידעו אם הוא לשם קידושין ז"א דכל שלא ידעו אם יש עסק קידושין בנתינה זו לא ראו הנתינה קרינן בהו ואמנם י"ל דשאני בסי' ג' דהעדים ראו הנתינה ושניהם מודים שכיוונו בזה לקידושין הוי כמקדש בעדים משא"כ התם אך ז"א דלכאורה משמע לשיטת מהר"מ דאע"פ שבאמת נפל קרוב לה מ"מ כיון שס' להעדים הוי כמקדש בל"ע וכ"פ הגאון מהר"י מפראג נ"י בתשובתו אלינו אשתקד בענין קידושי גזל וכ"כ בספרו נ"ב והוכיח מלשון מהר"מ דהטעם משום דהעדים מוקמינן לה אחזקה דפנויה והוי כאלו אין כאן עדים כלל וא"כ מאי מהני הא דשניהם מודים דעכ"פ לא עדיף מאם נתברר עתה שקרוב לה ואפ"ה לא מהני וכן מבואר בב"ש סי' ל"א היכא דספק להעדים אם ש"פ במדי אע"פ שנתברר עכשיו אינו כלום וכן הסברא נותנת בנדון זה דכיון דהעדים עצמן אינם יכולין להעיד על קידושין רק מצד הודאתם אינו כלום דהא מחייב לאחריני וכן מבואר בר"ן בסוגיא דהן הן שלוחיו דאפילו ליכא כפירת ממון מ"מ כיון דאין הקידושין רק מצד הודאתם הוי כמקדש בל"ע ואע"ג דהרמב"ן והנמשכין אחריהם ס"ל דבמודה מהני הדבר מבואר שיש חילוק גדול ביניהם ועוד דהרמב"ם לשיטתו דס"ל דאין שליח הקידושין צריך עדים ועיין ברא"ש שמתרץ דבריו משום דבגמר הדבר שהיא נאסרת לכל אדם אז צריך עדים והתם אפשר דדמי לשליחות שאין בה עיקר דבר אלא כיון דאי הוי כפירת ממון לא הוי מהימנא וגילוי מילתא בעלמא הוא וכן בשליחות ואף בזה חולק הראב"ד משא"כ כאן שהעדים אין יכולין להעיד על קידושין כלל אם לא ע"פ אמירתם שכיוונו לקידושין פשיטא דאין נאמנים דמחויב לאחרינא וכן במהרי"ט ריש קידושין ובשו"ת הרשב"א סי' א' רל' ד היכא שאמר בלשון שאין ידים מוכיחות אע"פ שהיא אומרת שבלבה היו להתקדש לו לא מהני דכל שלא דיבר עמה מתחלה על עסק הקידושין בפני עדים ונתן לה בשתיקה לא מהני אע"פ שהיא אומרת שבלבה היה להתקדש לא מהני אע"פ שהיו דעת שניהם לקידושין וכן מבואר להדי' בהריטב"א בתשובה שהביא הב"י סי' מ"ה ועוד בתשובת מיימוני סי' א' מבואר בהדיא דאע"פ שנפל הטבעת בחיקה מ"מ לא מהני וכההיא דאמרי' המקדש בע"א כו' אפי' שניהם מודים יעו"ש. ועיין בפ"י דף י"ב ד"ה לאו ובדף י"ג ד"ה שלח ובב"ש סי' קל"ו ואף הרשב"א דסובר דאם העדים מסופקין אם קרוב לו או לה הוי ס' מ"מ מודה דהיכא דהעדים היו סבורים שקרוב לו אע"פ שבאמת היו קרוב לה לא מהני א"כ בנדון הנ"ל שהעדים היו סבורין שכבר נתקדשה לו א"כ לא מסקי אדעתייהו כלל דביאה זו לשם קידושין היא נלענ"ד דלא מהני: