בית אפרים אבן העזר חלק א רכט

וע"פ זה היה נראה לכאורה ליתן טעם לסברת האומרים דבאשה לא שייך הך חזקה דא"א כו' ע"ש במ"ש הרב המגיה במ"ל פ"ו מהלכות גירושין הל' י"א בשם הרב פני משה ובעל לקט הקמח לשיטות הרדב"ז ולכאורה אין טעם לדבר מדוע נאמר בזה לחלק בין איש לאשה. אמנם לפי הנ"ל י"ל דבמהרי"ט שם כתב ואי קשיא לך דר"א כו' ועוד דמאי לימא לן דמצוה זו רמיא עלה דלא מפקדת אלא הוא דכי יקח איש אשה כתיב עכ"ל ואם כן כיון דלדעת הרמב"ן כל עיקר הטעם משום שחיסר מצוה זו ובדידה לא שייך זה: אמנם לפי זה ודאי דקשיא טובא לסברתם האיך אמרינן בכל דוכתי דגמר ובעל לשם קידושין דאין אדם כו' ומה בכך הא בקידושין בעינן דעתה ומנא ידעינן דכוונתה לשם קידושין ובאמת בשיטה מקובצת בשם הרשב"א כתב דא"א עושה ב"ז ומכוין לשם קידושין וגם האשה מתכוונת לכך יעו"ש וכן מבואר במל"מ שם דהיכא דלא שייך גבה חזקה דא"א עושה כו' אע"ג דאיכא גבי' אין הקידושין כלום. ע"כ נלענ"ד לבאר טעם החילוק בין איש לאשה אפילו לשיטת הרמב"ם ויבואר על פי מ"ש הרמב"ם פרק ב' מהלכות נערה בתולה הל' י"ז וז"ל אני אומר שזה שנאמר בתורה אל תתן את בתך להזנותה כו' והמכין בתו לכך הרי הוא קדשה ולוקה הבועל והנבעלת משום לא תהיה קדשה כו' ובכ"מ כתב דיש לדקדק דמשמע מדברי רבינו הכא דאינו לוקה משום קדשה אלא א"כ היא מוכנת לכך ובפרק א' מהלכות אישות כתב כל הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין לוקה מן התורה לפי שבעל קדשה עכ"ל הכ"מ ונראה לענ"ד דיש לדקדק דמבואר מדבריו הכא דלוקה הבועל והנבעלת ובפ"א הזכיר רק שהוא לוקה משמע דהיא אינה במלקות. ונלענ"ד דבמהרי"ט ריש קידושין ביאר הטעם הא דלוקה הבועל אף על גב דלגבי דידיה אקראי בעלמא הוא מ"מ חזקתו של כל אחד גורם להווייתה שתהא קדשה. ועפ"ז י"ל דאיכא תרי גווני קדשה חדא כגון שבאו עליה הרבה ב"א לשם זנות ואידך כגון שהכינה עצמה לכך מתחלה והפקירה עצמה ועי' שם במהרי"ט ונ"מ דאם הכינה עצמה גם היא לוקה מיד בביאה ראשונה שמיד נעשית קדשה אבל אם באו עליה אנשים הרבה ולא הכינה עצמה אף על פי שהאיש הבא עליה לוקה מיד אבל היא אינה לוקה עד שתתפרסם לקדשה ולפי זה בפ"א מיירי לענין מלקות דידה כתב שפיר דאף על גב דלא הכינה עצמה אבל לענין שתלקה גם היא בעינן הכינה עצמה וההוא יליף מלא תחלל כו' דבכה"ג חל עליה איסור קדשה ולוקה גם היא מלא תחלל כו' דהא בעינן אזהרה גם לנשכב כמ"ש הרמב"ן במנין המצות שורש ה' ולהרמב"ם אין חילוק בין הכינה היא עצמה או אביה ושוב מצאנו ראינו כן בשם הר"א בנו של רבינו הרמב"ם הובא בכסף משנה פרק ט"ו מהלכות אבל שכתב להדיא הא דבעי הרמב"ם שמכין עצמה כו' היינו לחייב אותה יעו"ש ות"ל שעמדנו על האמת בכוונת הרמב"ם והנה כבר כתבנו דה"ה בהלכות אישות הביא ראיה להרמב"ם ממ"ש חזקה א"א כו' ואי מדרבנן בדרבנן לאו כולהו אינשי זהירי בי' ולפי זה לפי מ"ש דבאשה אם לא הכינה עצמה אין כאן מלקות ואינה בכלל קדשה א"כ א"ש מ"ש דבאשה לא שייך חזקה זו: ולפ"ז י"ל דגם הפני משה לא קאמר אלא היכא דהיא התניתה עמו איזה תנאי לא אמרינן בכה"ג באשה דאינה עושה בעילתה בעילת זנות (ואין ספרו כאן לעי' באיזה ענין מיירי התם) וסברא וקבלה ואחלתה לתנאה לא אמרינן כן דאיהו אינה חוששת על זה משא"כ בשאר דוכתי גם הפני משה מודה דע"כ לומר שהוא מכוון לשם קידושין כדי שלא יעבור איסור דאורייתא גם דעתה כן הוא דאל"כ היא מכשילתו באיסור תורה ועברה אלפני עור כמבואר במהרי"ט ובעצמות יוסף בפתיחת המסכת בשם רבינו ירוחם דס"ל להיפך דהיא עוברת אלפני עור ע"ש אבל היכא דהיא התנית עמו איזה תנאי ואינה מוחלת ל"ש בזה דהיא מכשילתו דהרי הוא מכשיל את עצמו וזה פשוט דבכה"ג אינה עוברת אלפני עור ע"ש: אמנם באמת צ"ע לדעת הפוסקים דס"ל דזנות עם הפנוי' אינו רק דרבנן וע"כ לומר דבכה"ג נמי זהירי אינשי בי' ושייך חזקה כו' אי סברא לומר דבדידה אפילו דרבנן נמי ליכא ועוד במגלת אסתר במנין המצות שורש ה' כתב דמלא תהיה קדשה ילפינן אזהרה גם להאשה ויש להאריך בזה ואין כאן מקומו וצ"ל דבאמת כוונת הפוסקים הנ"ל משום דנשי לאו דינא גמירי ולא ידעה שיש איסור בדבר: אמנם היכא דשייך בדידי' הך סברא דאין אדם כו' אמרינן דמסתמא אומר לה דלקידושין הוא בועל וגם הוא נתרצית לשם קידושין: ועפי"ז יש מקום ליישב מה דקשה לכאורה בסוגיא דקידושין גבי הא דהמקדש בע"א אין חוששין ומקשה מהברייתא דהמגרש אשתו כו' מאי לאו בע"א ולכאורה קשה דהרי התוספות בדף ס"ו בד"ה אמר אביי כתב דאיכא למימר כיון שלא קידש בפני עדים המעות מתנה יעו"ש והנה אין לפרש דברי התוספות דאף אם הם באמת כוונו לקידושין מ"מ גזירת הכתוב הוא דאינו מועיל בלי עדים והמעות מתנה על זה יקשה מנ"ל לתוס' שמתנה דילמא כיון שאין מקום לקידושין לחול המעות חוזרין וא"ל כיון דאדם יודע כו' דאם כן למה להו להזכיר דבר זה כלל בפשיטת הו"ל למימר דגזה"כ הוא דלא מהני ועוד דמדוע באמת בקידושין הוי גזירת הכתוב ע"כ מדבר דבר אם כן גם באשתו דנתנה נמי נימא הכי דהרי בכולהו ילפינן דבר דבר ואדרב' עיקר קרא התם כתיב ועי' ברשב"א שכתב דאביי מוקי לה במכחישתו אם כן מדוע בקידושין אפילו מודו לו מהני אלא ודאי כפי' הר"ן דאביי יליף מאו הודע דע"א בהודעת בע"ד מהימן ולא מחלק בין ערוה לשאר איסורים ואם כן מ"ט דקידושין אלא ע"כ כוונת התוס' דבקידושין אמרינן אימר המעות מתנה ואין כוונתם כלל לשם קידושין ואפילו הודאתה לא מהני דאין מי שיודע אמיתת הדבר רק על פי עצמן לבד ואפילו ע"א אין כאן דאימור לשם מתנה ועיין בשו"ת מהרי"ט ח"א סימן ט"ו שמוכח מדבריו שמפרש כן ולפ"ז מאי מקשי הש"ס מהך דהמגרש כו' דילמא הא דקאמר המקדש בע"א ושניהם מודים אין חוששין היינו דווקא במקדש במעות דאיכא למימר אימור יהיב לשם מתנה אבל בביאה דס"ל אין אדם עושה כו' אם כן מסתמא לשם קידושין מכווין אמנם י"ל דהנה המפורשים נתחבטו בפי' הש"ס בהא דקאמר מי דמי דהתם לא מחייב לאחריני כו' יעו"ש ברשב"א ובריטב"א ופ"י אמנם לפי דברי התוס' הנ"ל שהרי עיקר הטעם הוא כיון שלא ראו עדים המעות מתנה וכן להיפוך אף אם היא כוונה לקידושין י"ל דהוא לא כוון רק לשם מתנה ולפ"ז אף היכא דבאמת יודעת בנפשה דכיוונה לשם קידושין וגם הוא אומר שכיוון לקידושין מ"מ אין הוא מחוייבת להאמין לו בזה אלא אמרי' שכיוון למתנה ולגבי דידה לא מיקרי הודאתו הודאת בע"ד ולפיכך יכולה לישא אחר וא"צ להשגיח על דבריו ועיין ביו"ד סי' קך"ז בהא דמלמדין אותו לומר איני מאמינך וה"ה להיפך הוא מותר בקרובותי' וא"ל להאמין לה במה שאומרת שכיוונה לקידושין והנה לפמ"ש לעיל להפני משה הטעם גבי ביאה דצריכה גט אע"פ שהוא אינה חוששת לב"ז היינו משום דע"כ אומר לה דלקידושין הוא בועל ולפ"ז היכא דאף אם אומר לה בהדיא לקידושין מ"מ נוכל לומר דכוונתו לדבר אחר כגון הכא במקדש בע"א בכסף אע"ג דאמר לה להדיא לשם קידושין אפ"ה אמרינן כיון דלא ראתה עדים כיוונה למתנה א"כ ה"ה בביאה אע"ג דאמר לה לקידושין מ"מ כיון דלא איכפת לה בביאת זנות מה יועיל בכוונתו לקידושין והוא גם היא אף אם באמת כיוונה לקידושין י"ל שעדיין לשם זנות בעל כיון שאינו יודע מה בלבה והלכך פריך שפיר מהתם אף דמיירי משניהם מודים אכתי א"צ גט שני: והנה הרא"ה בחידושיו לכתובות והביאו הריב"ש בתשובותיו שהקשה גבי קטנה שהגדילה דהא הוי כמקדש בלי עדים ותי' דמידי דכ"ע חזו סהדי וכ"כ בתשובת מיימוני גבי מקדש בפחות מש"פ והביא ראיה מהך דקטנה. ומדבריהם נלמד עכ"פ דאין מקום לחוש ולומר דכיון דאין עושה ב"ז והמקדש בביאה בלא עדים הוי זנות ומסתמא כשהגדיל ונתיחד עמה העמיד לעצמו ע"י כשרים שנתיחד עמה כי היכא דלא ליהוי בעילתו זנות שאם היינו אומרים כן לא היו צריכין לתרץ מטעם דכ"ע חזו והוי סהדי וכן מוכח מדברי ה"ה הל' נחלות וכדבריו מבואר ביש"ש ביבמות פ"ב סי' י'