בית אפרים אבן העזר חלק א רכח

הרי בא עליה ביאת זנות מספק נדה ואם לאיסור כרת התיר עצמו בביאתו איך יחוש על איסור קל שלפניו כו' והדר תימה מ"ש ואם לאיסור כרת כו' והא ליתא דהך ודאי אינו אלא חומר דרבנן כאשר ביאר ה"ה פ"י מה' אבל כיון דהוא בלי הרגשה וא"כ עכ"פ לא חמור מאיסור דב"ז דגזירת בית דינו של דוד הוא עכ"פ לדעת ש"פ ובדוחק יש ליישב לשונו דתרתי קאמר באותן הימים והרי לא היה להם טהרה ועוד יש ליישב בדוחק. ועכ"פ לפי סברתו תיקשו הך דהמגרש כו' ואם היינו אומר כדעת ראב"י שהביאו הפוסקים והוא מתשובות מיימוני' דס"ל דאם בדקה מיד ולא מצאה מותרת ניחא הך דהמגרש סי' אך מפשטת דברי הריב"ש הנ"ל לא משמע כן אלא כדברי ש"פ וגם היה אפשר לומר כמ"ש התוס' ביבמות גבי הא דיחודי הוי מיחדי לי' דאם תיכף כשתבעה בעל אותה אין כאן חימוד וכ"כ הט"ז ריש סי' קצ"ב. אמנם בשער אפרים סי' השיג ע"ז וגם לא משמע כן מדברי הריב"ש סי' שכ"ח ועיין בתה"ד סי' ח' ט' דכיון דיש לו אשה אחרת אין לומר שעובר על חרגמ"ה ולא החליט לומר כן ואין להאריך בזה ועיין תשובות משאת משה חלק אהע"ז ובמל"מ פ"ו מהלכות גירושין ובזה י"ל דה"ט דרבב"ח דס"ל בל"ק דבלא ראוהו שנבעלה א"צ גט משום דאמרי' דודאי לא בעלה דלא חשדינן ליה דעבר אאיסור דרבנן משא"כ בראוה א"ל שעובר על איסור פנויה ג"כ. ואמנם לפי האמת דחיישינן אף בלא ראוה שנבעלה צריך לדחוק ולומר דהא צריכה ז' נקיים לאו כל אדם יודע זה שיש איסור בדבר ולפ"ז בנ"ד נמי ודאי דבכה"ג א"ל דאדם יודע שאסור להתייחד עמה ונתיחד לשם קידושין אדרבה הדבר פשוט להיתרא ואין חשש מטעם זה: והנה הרמב"ם פ"י מהל' אישות פסק דאם היתה נדה אע"פ שנכנס' לחופה לא גמרו הנשואין עדיין כו' ועיין בלח"מ דמקשי דברי הרמב"ם אהדרי דבפ"ג מהל' אלו לא הוזכר חופה משמע דאין קונה א"כ איך פסק בפ' י' מהל' תרומות דיש חופה לפסולות עכ"ל ונלענ"ד דהנה הפוסקים כתבו דר"ח כ' דהא דר"ה דאמר חופה קונה ספיקא היא דהא פירקו בש"ס כל מה דמקשו עלה ולכאורה קשה מה"ת נימא דספק הוא כיון דלא קשיא שוב עליה דר"ה מדוע לא ק"ל כוותיה ודוחק לומר דמספקא ליה אם קיבל רבא תשובת אביי בזה ע"כ היה נראה בדעתי ע"פ מה שכתב מהרי"ט להכריח דחופה בלא קידושין אינו קונה דחופה דלא חזיא לביאה הוא דהא אסור לבא עליה בחופה זו דאכתי כלה בלא ברכה היא וליכא חיבת ביאה בחופה זו כו' ע"ש ובאמת הך דחופה דלא חזיא לביאה מיבעיא בעי ליה לרב אשי בפ' אע"פ ולא איפשטא א"כ הא דר"ה אליבא דר"א בספיקא קאי ושפיר קאמר ר"ח דספיקא הוא וכן הרמב"ם השמיט הא דר"ה משום דרפי' בידיה כמ"ש הרמב"ן אבל בפ"ו מהלכות תרומות שפיר פסק דיש חופה לפסולות דהתם לא שייך לומר דליכא חיבת חופה והוי חופה דלא חזיא לביאה דהא חזינן דעבר עבירה שיש בה לאו ובא עליה שפיר אית ליה חיבת ביאה כמ"ש מהרי"ט ובלח"מ שם מקודם על קושית הר"ן ע"ש אף שעל תי' זה יש לפקפק מהא דאמר רב עמרם כו' וקני לה כשהיא ארוסה ונכנסה לחופה כו' ואין כאן מקום להאריך: והנה הא דכתב מהרי"ט דחופה דלא חזיא לביאה היא משום דכלה בלא ברכה היא ר"ל דכיון דזאת החופה אינה רק כמו אירוסין ונהי דעושה ברכת אירוסין מ"מ אסור לבא עליה עד. שיעשה ברכת נישואין כדאיתא בריש כתובות ועיין במהרי"ט קודם לזה ולכאורה יקשה למאי דס"ל לרבא בקידושין דף נ"א דקידושין שאין מסורין לביאה לא הוי קידושין ולפי סברת מהרי"ט הנ"ל כל קידושין לאו מסורין לביאה הן דהא לא ברכו ברכות נישואין ואסורה לבעלה כנדה ודוחק לומר שתיכף מברכין ברכת נישואין הא ודאי ליתא כדמשמע בדוכתי טובי ועוד דא"כ הא דקאמר כלה בלא ברכה אסורה כנדה לימא דלא תפסי קידושין כלל. אמנם י"ל דהנה התוס' מקשי לרבא אמאי חייבי לאוין תפסי קידושין הא אין מסורין לביאה ותרצו דדוקא היכא דאיסור בא מחמת קידושין והשתא ניחא לשיטת הרמב"ם דס"ל דביאת זנות אסור מדאורייתא א"כ אין האיסור בא מחמת הקידושין דבלא הקידושין ג"כ אסור לבא עליה ולא הוי קידושין שאין מסורין לביאה: אבל להפוסקים דס"ל פילגש מותר אם כן האיסור מכח קידושין דבלא קידושין היה מותר לבא אף שהוא בלא ברכה כדברי הרמב"ם הביאו ב"ש סימן כ"ו דדוקא היכא שלקחה בקידושין שרוצה שתהיה אסורה לעלמא בלא ברכה אבל בלא"ה לא ע"ש: אמנם מ"ש לדחות זה דהא ס"ל לרבא בקידושין שאין מסורין לביאה אינם קידושין היינו היכא שא"א לעולם לבא לידי ביאה אם ירצה ואין בידו כגון במקדש אחת משתי אחיות סתם משא"כ הכא הרי מסור בידו לברך ולבא עליה: וע"פ זה נסתר גם סברת מהרי"ט דלעיל דהא דר"ה אין ענין לדרב אשי דהתם שפרסה נדה א"א עתה לבא לידי ביאה כלל משא"כ כאן וכבר מבואר לעיל סברא זו בשם הב"ש וכ"כ בשער המלך: אמנם צ"ע על דעת הפוסקים הנ"ל דהיינו הראב"ד והרמב"ם וש"פ דפילגש מותר אף להדיוט כשמיחד אותה אליו והאיך יובן מ"ש בכל מקום חזקה א"א עושה ב"ז ושמא לפילגש בעו לה ומנ"ל דבועל לשם קידושין דהא אפילו איסורא דרבנן ליכא ומצאנו ראינו תשובת הרמב"ן כתובה באורך ביש"ש יבמות פ"ב סימן י"א שכתב וז"ל כך אמרו כל הפוחת כו' וכך אמרו במקדש ע"ת ובעל אין אדם עושה כו' והטעם לכולן מפני שהחופה והקידושין מ"ע וכל שבא לישא אשה שתהיה אסורה לכל אדם וקנוי לו ליורשה כו' אמרה תורה יקדש אותה ויכנס לחופה ויברך כו' הא אלו רצה שתהא לו פילגש הרשות בידו כו' יעו"ש וכן הוא בספר אבודרהם בסופו אלא ששם חסר תיבת וכן במקדש ע"ת ומשמעות הדברים ההם שהטעם משום שחיסר מצוה דלוקוחין: אמנם לא הונח לנו הא דאמרינן גבי המגרש אשתו דהן הן ע"י ואין אדם כו' דאכתי מנ"ל לומר שבועל לשם קידושין דילמא מיחד אותה אליו לפילגש ומאן יימר שרוצה לעשות עתה מצוה דליקוחין כלל ובשלמא במקדש ע"ת שפיר קאמר הרמב"ן כיון דחזינן שרוצה ליקח אותה בחופה וקידושין שפיר אמרינן דבעל לשם קידושין דאדם רוצה שיגמרו הנשואין וכה"ג כתב התוס' בגיטין דף פ"א ד"ה ב"ש לחלק בין ההיא דאין ממאנין כו' אבל אין שייך לומר אליבא דהרמב"ן וש"פ דס"ל פילגש מותר אליבא דב"ה דס"ל לעולם א"א עושה ב"ז דז"א דכל כמה דלא גלי אדעתי' דלקידושין בעלה אם כן דילמא בעי למינסבא לפילגש ולכך מיחד עמה ואין כאן ב"ז וא"ל כיון דחזינן שהיתה פ"א אשתו מסתמא גם עתה רצונו שתהיה אשתו זה דוחק גדול דמידי אריא דדילמא מעיקרא רצה שתהיה אשתו ועכשיו אינו רוצה וכי כל הזמנים שוים לענין זה והרי אדרבא חזינן שגירש אותה וא"ל דלהנך פוסקים באמת צ"ל לעדים ראו שאני מיחד עמה וכה"ג דכיון שהזמין עדים אמרינן מסתמא דעתי' לקידושין: אמנם באמת א"א לומר כן חדא דלא משמע הכי גבי ש"מ ועוד שהרי גבי פנוי הבא על הפנוי' שכתבו דאין לחוש לקידושין מטעם דאמרינן שבועל ב"ז ותיפוק לי' דלא אמר להעדים אף שיש לדחות זה אינו מחוור אלא נראה כדעתו דס"ל דמן הסתם מוקמינן לי' אחזקה שרוצה לקיים גם עתה מצוה דליקוחין אם לא כשמגלה דעתו שאין רצונו ליקח אותה רק לפילגש הא סתמא כוונתו לשם נשואין: אמנם בדברי הרמב"ן אלו שכתב דהקידושין והחופה מ"ע קשה ע"ז מש"ס דמ"ק דקאמר התם דף י"ט לא מבעיא לארס דלא קעבד מצוה כו' ולשיטות הרמב"ם ניחא כמ"ש הר"א בנו של הרמב"ם שהקשו אליו מש"ס הנ"ל והשיב דהרמב"ם ס"ל דהאירוסין התחלת מצות נישואין הם ור"ל דלהרמב"ם פילגש אסור אם כן מצות נשואין לקיים פ"ו הוא ע"י קידושין אבל לעולם באירוסין גופא ליכא מצוה אבל להרמב"ם ע"כ צ"ל דהקידושין גופא הוא עיקר המצוה שהרי פרי' ורבי' יוכל לקיים בפילגש כמ"ש הרא"ש בריש כתובות דלכך אין מברכין יעו"ש ועוד דהאיך מבואר מצוה זו ולהרמב"ם י"ל דהוי לאו הבא מכלל עשה כמ"ש מהרי"ט ריש קידושין ולהרמב"ם צ"ל דיליף מכי יקח איש אשה: