בית אפרים אבן העזר חלק א רכה

אהדדי אף מן האירוסין צריכה גט ולפ"ז י"ל להיפוך דדוקא היכא דנתיחד' עמו בפונדקי דהוא ע"פ סיבה בעלמא אז אמרינן דמן האירוסין דאין לבו גס בה אין צריך גט אבל היכא דמתחלה בלי שום סיבה ואמתלא נכנס עמה לחדר ונתייחדה עמו הא קמן דגייסו אהדדי ובכה"ג אפילו מן האירוסין צריכה גט דזה היחוד בעצמו הוי כאלו הוא לשם נשואין ואז לבו גס בה ולכך א"ש הא דאמרינן בכל דוכתי אפי' בקידש ואחר כך נתייחד' עמו דהן הן ע"י מטעם כיון שנתייחדה עמו הרי לבו גס בה וחשובה כאשתו מכבר ואף אם נאמר דארוסה שגרשה אף על פי שנתייחדה עמו לא הוי כגייסו אהדדי מ"מ היינו משום שגירשה משא"כ היכא שלא גירשה ונתייחדה עמו במכללון הרי גייסו ודינו כמו מן הנשואין וכן משמע לשון הרשב"א בתשובה הנ"ל: ועפי"ז י"ל דהן הן בדברי הרא"ש בתשובה דמייתי ראיה לזה דכיון שנתיחדה עמו דינו כמו מן הנשואין שהרי חזינן התם אע"ג דהלכו בדרך ונכנסו לחצר שלו חשיב היחוד כביאה והרי היא כאשתו דאמרינן לשם נשואין נכנסו מכ"ש הכא שנכנסו למקום סתר לשם היחוד דחשיב היחוד כביאה והרי היא כאשתו ר"ל דלבו גס בה דהא אמרינן דלשם נשואין נכנסו. ואמנם מדברי הריב"ש הנ"ל משמע שחולק על זה דמשמע התם נתיחדו במתכוין וגם לא גרשה ואפ"ה כתב שאין לחוש ותימא על הב"י שלא הזכיר שמחלוקת הפוסקים הוא. ואמנם גם הטעם באה"ע סי' קמ"ח חולק עם הרשב"א הנ"ל גבי גט ישן וסובר דגם התם יש חילוק דבארוסה אין לבו גס בה אין לחוש לגט ישן ודוחק לפרש דבריו שם דלא קאי רק אגט ש"מ ומשום דהתם גירשה לגמרי ושוב אין דעתו עליה בארוסה משא"כ בגט ישן שעדיין לא גירשה אפשר דמודה לסברת הרשב"א: אמנם מלשון הטור לא נראה כן ולענ"ד בלא"ה היה מקום בגט ישן לחלק בין ארוסה לנשואה דבארוסה כיון שעדיין לא גרשה כלל א"כ אסור לו לבא עליה דהוי ארוסתו בבית חמיה והוי כלה בלא ברכה וי"ל שלא בעל וכמש"ל:, ועפי"ז יש לפרש מה שאמר רבא בגיטין דף כ"ח אם אמרו בנשואה יאמרו בארוסה לפי שיטת רש"י שם דשמא פייס ובא עליה והוי גט ישן ולשיטת הרשב"א י"ל דיש לחלק דהתם כיון שמסרו לשליח אע"ג דמדהרחיב הזמן חזינן קצת שדעתו עליה כמ"ש הרשב"א שם מ"מ כיון שכבר הוציאה מת"י גרע טפי ועוד דהרשב"א לשיטתו בפרק המביא דלא מפרש כפי' רש"י: שוב ראיתי מדברי הריב"ש הנ"ל אין הכרח שחולק עם הרשב"א ויתר הפוסקים וכוונת הריב"ש שם הוא משום דבנידן דידן לא נתארסה רק בנימוסי הגוים ואינם כלום רק שאחר כך נתיחד ועמד עמה בחצר אחד ואפשר שלא היה במתכוין ועוד דהתם דמי לפנוי הבא על הפנוי' דעלמא שאין חוששין לקדושין כמ"ש הרמב"ם וכמו שביאר שם הריב"ש באורך בסי' שאח"ז בנידן כזה עי' שם ולזה הביא ראיה דאפילו בנתגרשה מן האירוסין אף על פי שהיתה ארוסתו בקידושין אפ"ה לא אמרינן הן הן כו' מכ"ש בזה שלא היתה מעולם ארוסתו כלל רק בנימוסי הגוים וכן נראה ממ"ש בסי' ה' וז"ל אבל בלא אמירה המתייחד עם האשה אין אומרים שבא עליה כו' עי' שם ואם כן באנו לעמק השוה שכל הפוסקים מודים בנתייחד עם ארוסתו שהיא מקודשת לו אמרינן הן הן כו' ולדעת הרא"ש אפי' אם לא היה מתחלה רק קידושי קטן שאינו כלום אפ"ה אם נתייחד משהגדיל אמרינן הן הן ע"ב ובזו אפשר שהריב"ש חולק וס"ל דבכה"ג לא אמרינן הן הן וכו' כיון דהקידושין הראשונים אין בהם ממש לא מהני היחוד עתה אם לא שראוהו שנבעלה אמנם אין נ"מ לנ"ד כיון שכנסה ודאי כ"ע מודים דבע"י לחוד סגי אמנם לקמן יבואר דמחמת זה לחוד עדיין יש פתח להתירה. והדבר הקשה שיש לעיין בזה הוא דאפילו נאמר דלא אמרינן הן הן ע"י כו' ונאמין לה שבודאי לא בא עליה אבל עכ"פ בודאי נתייחדו זה עם זה ואנן חיישינן לה לדר"ח דס"ל חופה קונה ומקודשת מספק וכמו שהביא דעה זו בש"ע סי' כ"ו ואע"ג דשם הביא דעה זו בשם י"א ומבואר בח"מ סי' א' דבכה"ג דעתו כדיעה ראשונה ואמנם המעיין בב"י יראה שהוא חושש לדר"ח ועי' מ"ש אא"ז הש"ך בי"ד בהנהגת הוראת או"ה וכן דעת הטור והרשב"א להחמיר וגם בשו"ת האחרונים אינם מקילין בזה ואם כן כיון דיחוד היינו חופה כמ"ש הרמב"ם פרק י' מהלכות אישות ובש"ע סי' נ"ה ולכאורה היה אפשר לומר דהא ליתא דדוקא אי אמרינן דבעל ואין אדם עושה ב"ז ולכך מסתמא בעל לשם קידושין משא"כ ביחוד שהוא החופה מ"מ אפילו לר"ה דסובר חופה קונה בעינן שיקדש אותה בחופה זו ויכוין לשם קידושין וכיון דלא שייך הך סברא דאין אדם כו' אין ניכר מעשה הקידושין ולא מהני ועי' בח"מ וב"ש סי' ל"ג: אמנם אחר העיון הא ליתא דהא היחוד עם הפנוי' עכ"פ אסור מדרבנן וב"ד של דוד גזרו עליו ויבואר לקמן דלשיטת הנך פוסקים דס"ל דב"ז אין איסור מן התורה ע"כ צ"ל דאפי' באיסור דרבנן זהירי אינשי דלא כמ"ש ה"ה פרק א' מהלכות אישות וא"כ גם כן ביחוד זה מעשיו מוכיחין שרוצה לקדש אותה ואם כן לכאורה יש חשש משום חופה זו וכן מוכח ממ"ש הר"ן פרק האיש מקדש דע"כ הרמב"ם ס"ל דחופה אינו קונה דהרי גבי תנאי כ' כנס או בעל וגבי מקדש במלוה כ' בעל לחוד וא"ל דדמי לסבלונות כו' דגבי תנאי מהני כנס לחוד כו' ועי"ש ונראה מזה דהוא מדמה חופה לבעל דה"ט לא מחית נפשיה לספיקא ומסתמא כוונתו לשם קידושין לכך הכריח מזה דחופה אינו קונה. אמנם נלענ"ד דמחמת זה אין מקום לחוש וכדי לחוור הדברים כשמלה נקדים לבאר מה שהקשה פני יהושע בגיטין דף ע"ג לפי מה שתירץ הרשב"א דאע"ג דבגט ישן חוששין שמא בא עליו מ"מ לא תיקשי אהא דקאמר ר"י בלא ראהו שנבעלה ד"ה אין צריכה הימנו גט דדוקא התם דלא גירשה לגמרי ולא סני אהדדי כו' ועל זה הקשה הפ"י דהא בסוגיא זו דמיירי דגירשה עתה כדי שלא תפול קמי יבם נמי מסתמא לא סני אהדדי וא"כ אמאי קאמר דהך דר' יוחנן דלא כחד והרי שפיר כר"י בר"י. והנלענ"ד על פי מה שדקדק הרשב"א בסוגיא דגיטין בגט ישן דאמאי לא קתני חילוק בין מן האירוסין ובין מן הנשואין ועל זה תירץ גם כן דשם אין לחלק עי' שם ודקדוקו של הרשב"א עולה לכאן גם כן דאמאי לא מחלק ר"י בר"י בין מן האירוסין ומן הנשואין וכמו שמחלק באמת הטור סי' קמ"ח ע"כ נלענ"ד דהנה מבואר בפוסקים דאין חופה גומרת באלמנה וביאה ממש בעינן עי' שם בסי' ס"א והשתא א"ש דלכאורה יקשה לר"ה דס"ל חופה קונה תיקשי הך דהמגרש ולנה עמו בפונדקי כו' דלר"ה נהי דב"ש לא ס"ל הן הן עידי יחוד אכתי תהא צריכה גט משום היחוד עצמו ואם נאמר דר"ה סבירא ליה כלישנא קמא הדבר יקשה יותר ואמנם זה היה אפשר ליישב על פי מ"ש התוס' בסוגיא דגט ישן בשם הירושלמי דאזדו ב"ש לטעמייהו דס"ל לא יגרש אדם את אשתו אא"כ מצא בה ערות דבר הלכך מזוהמת היא בעיניו ועי' בחידושי' להרשב"א ולפי זה הוי א"ש דמחמת היחוד נמי לא קני דהוה חופה דלא חזי' לביאה. אלא דלפ"ז יקשה דאפילו בראוהו שנבעלה נמי נאמר דאין צריכה גט דל"ש למימר אין אדם עושה ב"ז כיון דאכתי יש כאן משום מחזיר סוטה כמבואר בתוס' ד"צ ובכה"ג א"א א"א עושה ב"ז כמבואר בתה"ד סי' ר"ט ובפוסקים ואמנם לפמ"ש הפ"י בסוגיא זו דף פ"א דהרי על כל פנים בדיעבד גם לב"ש מגורשת אף על פי שאין כאן ערוה וא"כ בראוהו שנבעלה י"ל דלכך מהני משום דאמרינן דמסתמא לא גירשה משום ערוה דהרי באמת בעל אותה ויש חשש קידושין משא"כ בלא ראוה לא אמרינן הן הן כו' משום דמסתמא מחמת ערוה גירש אותה ולכך מדייקי התוספות בדף ע"ט ע"ב וכה"ג פליגי לקמן במגרש כו' למאן דמוקי בלא ראוה שנבעלה: אמנם לפמ"ש בפשיטות יש לתרץ דהא ההוא דר"ה דחופה קונה רק מק"ו דגומרת וכיון דבאלמנה אין חופה גומרת אין קונה ג"כ ועיין בפ"י קידושין דף ה' בד"ה אמר ר"ה במה שהקשה שם בשם מ"ז בתשובה ע"ש דמבואר דאם אין גומר באלמנה ג"כ אינו קונה וכיון דהכא במחזיר גרושתו מיירי והוא אלמנה אין החופה קונה בה והנה לכאורה יש להקשות על דעת