בית אפרים אבן העזר חלק א רכד

לתרץ דברי התוס' ביבמות שהקשו ונימא אוקי אחזקתיה כו' משום דאע"ג דודאי בא עליה מ"מ לא איתרע חזקתה בכך כיון שעדיין לא הוחזק זה בגדול אז כו' ואמנם הריעותא השני ודאי יש לחוש כיון דהספק נופל בשעת מעשה: ולכאורה היה אפשר לומר דשאני נ"ד שעדיין יש להסתפק שמא לא הביא ב' שערות ומבואר בשו"ת הרא"ש הביא הד"מ סי' מ"ג דהיכא דלא ידעינן אם הביא ב' שערות הוי ספק קידושין יע"ש באורך וכיון דלאשה זו יש חזקת פנויה לומר שלא נבעלה ביחוד הלזה וגם מחמת היחוד אין כאן ריעותא שהרי לא איתחזק זה בגדול עדיין לא איתרע החזקה בזה וכה"ג כתב מהרי"ט בתשובה דברי התוס' הנ"ל כיון שהי' ספק אם היה הקטן בן ט' אע"ג דחזקת קטנות ליכא דעשויין להשתנות וריעותא לפנינו מ"מ כיון דלא הוחזק בגדול לא איתרע חזקת כשרות שלו ולא דמי לס' קרוב לה כו' משום דהתם בשעת זריקת הקידושין איתרע חזקת פנויה אמנם באמת הא ליתא דהן הן הן עדי יחוד ודאי מרעי לחזקת פנויה ואע"ג דאמירתה שלא נבעלה משוי קצת לספק עכ"פ איתרע חזקת פנויה ועוד דהרי דעת התוס' דחזקה דרבא דמשבא לכלל שני' הביא סימנין חזקה אלימתא הוא ובנ"ב האריך בזה וכן דעת מהרי"ט סי' הנ"ל וסי' נ"א יעו"ש אמנם אחר העיון לפי מה שיבואר לפנינו משום הא לא איריא ועדיין יש מקום לומר אשה זו בחזקת היתר עומדת: והנה יש להקשות בש"ס דקידושין דף ס"ה אמר רב המקדש בע"א אין חוששין לקידושין אפי' ב' מודים ומקשה עלה מהך דהמגרש אשתו ולנה עמו בפונדקי בש"א אין צריכה הימנו גט ובה"א צריכה גט שני ה"ד אי דאיכא עדים כו' אלא לאו בע"א ויש להקשות דמאי קושיא דהא איכא למימר טעמא דע"א אין חוששין לקידושין משום דקי"ל היכא דאיתחזק איסורא או היתרא אין ע"א נאמן להוציא מחזקה זו וא"כ י"ל דהך דלנה עמו בפונדקי מוקי דאיכא עדי יחוד וליכא עדי ביאה רק ע"א שראה שנבעלה ולכך סברי ב"ה התם דע"א נאמן משום דליכא חזקת פנויה כיון דיש עדי יחוד הרי זו יצאה מחזקתה עכ"פ ואע"ג דלא אמרינן הן הן ע"י כו' ועיין בפ"י בקונטרס אחרון סי' פ"ט וכיוצא: אמנם נלענ"ד ליישב ע"פ מ"ש בשו"ת הרשב"א סימן תש"פ והובא בש"ע סי' מ"ב בב"ש שם דצריך שיראו העדים הנתינה ממש דאל"כ לא מהני ודוקא אי אמרי' הן הן עדי יחוד כו' הוי כאלו ראו הביאה ממש ע"ש באורך ובתשובת מיימוני ל"ס נשים סי' א' ואפי' אם נאמר דידיעה בלא ראיה מהני מ"מ אי לא אמרי' הן הן ע"י כו' אפילו ידיעה ברורה אין כאן וכיון דקי"ל דאין חוששין לע"א והיינו דילפינן דבר דבר בעי דבר ברור ואפילו הרשב"א ביבמות דף ל"א דס"ל דהיכא דהעדים מסופקים אפ"ה הוי קידושין היינו דוקא היכי שראו שזרק אלא שלא ידעו אם קרוב לה משא"כ כאן דהוי כאלו לא ראו כלל: והנה מבואר בגיטין דף ע"ג לא תתיחד עמו אלא ע"פ עדים אפי' עבד כו' והשתא א"ש דל"ק כלל משום דלא מצינו לאוקמי שיש ע"י וע"א שנבעלה משום דממ"נ אם לא ידעו העדים שנתיחד עמהם ג"כ העד הזה א"כ אפי' חזקת פניה לא איתרע ע"פ עידי יחוד אלו כיון דבאמת ע"פ הגדתם אפילו אם ודאי מתברר שבעל שיבא אליהו ויאמר אין כאן התחלה מקידושין כלל ומכ"ש שאדרבה י"ל להיפוך שלא בעל כדי שלא תהיה בעילתו ב"ז שאין מקום שתוכל להיות ביאה זו לשם קידושין ואם נאמר דמיירי שידעו העדים שנתייחד עמהם העד הזה וא"כ לפי זה שפיר יש מקום לאסוקי אדעתייהו לקידושין ושמא בעל לשם קידושין ומהני מהך טעמא גופא אמנם באמת ז"א דאדרבא אם ידעו שנתייחדו עם העד ג"כ פשיטא דלא מסקו אדעתייהו שיבעול כלל וכמבואר מהמשנה דלא תתייחד וכמש"ל: והנה מ"ש לעיל דאיתרע לה חזקת פנויה במה שנתייחדה עמו משהגדיל ולפ"ז לכאורה אדרבא איתחזק איסורא דא"א דכיון דנתייחד עמה משהגדיל אם כן אמרינן דהן הן עדי יחוד הן הן ע"ב וכיון דאדם יודע דאין קידושי קטן כלום ואין אדם עושה בעילתו ב"ז גמר ובעל לשם קידושין וכאשר ביאר דין זה בטור אהע"ז סי' מ"ג דלאחר שיגדיל חלין הקידושין אפי' אין עדים שבא עליה משהגדיל אלא שנתייחד עמה צריכה גט והוא מדברי הרא"ש בפסקיו ובתשוב' כמ"ש הב"י שם: אמנם באמת דברי הרא"ש בתשו' תמוהים במה שמביא ראיה מכתובות דקאמר חצר דידיה לנשואין אלמא חזי כשמהלכין יחד בדרך ונכנסו יחד לחצר חשוב היחוד כביאה והרי הוא כאשתו כו' ובאמת אין זה ענין כלל דשם מייתי דהיחוד לבד הוי כנשואין אבל הכא ביאה ממש בעינן אלא דאמרי' הן הן עדי יחוד כו' כמ"ש בפסקיו וזה אין הכרח כלל מהך דהתם ונלענ"ד לפרש דברי הרא"ש על פי מ"ש הרמב"ם פ"י מהלכות אישות הארוסה אסור לבעלה לבא עליה בבית אביו וכן הוא בש"ע סי' נ"ה ולזה הסכימו הפוסקים בפירוש דברייתא דכלה בלא ברכה אסורה לבעלה כנדה דפירושו בלא חופה וכ"כ הב"ש שם בשם תשובת הרא"ש שהביא הב"י ס"ס ל"ז ואף על פי שלענ"ד אין ראיה מתשובות הרא"ש זו דאף על פי שכתב שם דבעלה יורשה דהיחוד ברשותו הוא החופה וברכת חתנים אינו מעכבת אפשר דר"ל שאין מעכב לענין ירושה היינו משום דהרא"ש אזיל לטעמי' דס"ל דלא בעינן חופה דחזי לביאה כמבואר בסי' ס"א כתב דלכתחלה בעינן לברך ולפי מ"ש י"ל דאפילו בדיעבד איסורא קא עביד וממ"ש הב"י ס"ס ס"א גם כן אינו מוכרח ע"ש וגם י"ל דלכך ברכת חתנים אין מעכבות להרא"ש משום שבידו לעשות הברכות עי' בב"ש סי' ס"א (וגם מ"ש הב"ש סי' כ"ה דרש"י ס"ל דכלה בלא ברכה פירושו ברכה ממש נראה דאין זה סותר למ"ש בתשובות מיימוני ובמרדכי דקידושין דבקידושין טעות אין צריך לברך שנית ע"ש בשם תשובות רש"י ע"ש משום די"ל הטעם הראשון שם משום שעשו אנשואין כל דהו עי' שם אבל מ"מ אין הכרח לפרש דברי הרא"ש להיפך והנה עיקר החופה היינו הבאה לביתו ויתייחד עמה:. ולפ"ז י"ל דבאמת הרא"ש לא ס"ל כסברת הר"ן שהביאו הפוסקים סי' נ"ה דאם בא על ארוסתו בבית חמיו לשם נשואין קונה והשתא א"ש דהוי קשיא ליה להרא"ש דמדוע נאמר בחצר דידיה סתמא לנשואין ובדידה סתמא ללין ולכך הוכיח משום דמחמת היחוד אמרינן דבעל דהכל יודעין למה נכנס לבית הסתר אם כן ע"כ כיון דארוסתו היא מכבר ואין אדם עושה כו' מסתמא לשם נשואין בעל משא"כ בחצר דידה דליכא למימר דבא עליה דהרי עבירה הוא בידו משום בועל ארוסתו בבית חמיו הלכך אמרינן דמסתמא ללין ולכך פסק בקטן שנתייחד משהגדיל דיש לנו לומר שבעל לשם קידושין: והנה כדי לפרש דברי הרא"ש בתשובה באופן מרווח יותר נלענ"ד דלכאורה יקשה בהך דהרא"ש שקידש מתחלה קידושי קטנות ואחר כך נתייחד עמה לכאורה אין לנו לומר הן הן עדי יחוד כו' דהא אמרינן בגיטין דמן האירוסין אין לבו גס בה אף די"ל חילוק בין היכא דכבר נתגרשה מן האירוסין ובין הכא שלא נתגרשה וכן מבואר סברא זו בחידושי הרשב"א בגיטין דף ע"ט גדולה מזו שאפילו לענין גט ישן חוששין יעו"ש וכן מבואר סברא זו בתשו' הרשב"א הביאו הב"י בסי' י"ז בסופו יעו"ש ואף על פי שהראי' מהירושלמי אינה מכרעת לפי מ"ש התוספות בכתובות דף ט' יעו"ש מ"מ הסברא נותנות ונכונה: אבל באמת מדברי הריב"ש נראה שחולק בזה הביאו ב"י סי' מ"ה על ענין סבלונות שכתב וז"ל ומה שטענת מן היחוד שהיו לשם קידושין גם לזה אין חוששין דלא אמרו הן הן ע"י כו' אלא במגרש מן הנשואין אבל מן האירוסין שאין לבו גס בה אין היחוד ראיה שבעל כו' הרי מבואר דס"ל דאף בלא נתגרש אפ"ה לא אמרינן דהן הן עדי יחוד כו' ולא ס"ל הך סברא לחלק בין נתגרשה או לא: אמנם נלענ"ד לומר בזה סברא אחרת על פי מה שדקדק בתשו' ר"ל בן חביב דהא דנקט המגרש אשתו ולנה עמו בפונדקי לאורוי' דאף על פי כן אמרינן הן הן ע"י (ולכאורה צ"ע ע"ז דאמאי לא פריך אר"י דאמר בראוהו שנבעל מחלוקת דאמאי קתני ולנה עמו בפונדקי וצ"ל דעדיפא מיניה פריך ולפי מ"ש לקמן יש ליישב בזה) והנה מבואר ברשב"א ובכל הפוסקים דהיכא דחזינן דגייסי