בית אפרים אבן העזר חלק א רכג

הודה שהוא הרג ומכ"ש בכאן שהודה שלא ע"י הכאה וגם נלענ"ד דכאן ודאי מודה מהריב"ל דאזדא ליה הך טענא דאפילו תימא קושטא קאמר לא היה להודות דז"א דאי קושטא קאמר היה מוכרח להודות כיון שהגידו לו שהיהודי הודה ההריגה ידע בנפשו שכפירתו אין בו תועלת שע"כ יהא מוכרח להודות ע"י עינוי ויסורין וטוב לו להודות מעצמו ובדרך הודאתו יתנצל ג"כ שידו לא שפכו הדם ממש רק שאחז אותו כו' ויקילו דין מיתתו עי"ז אבל אם שקר הדבר פשיטא שלא היה להודות בשביל אמירתם שיהודי הודה כיון שידע בנפשו ששקר הוא היה לו להעלות על לב כי היא נינהו מילי דכדיבי שמגידין לו כדי לדרוש ולחקור ממנו א"ו קושטא קאמר והא דלא כפרי' משום שידע בנפשו האמת והאמין לשמועתם שיהודי הודה וכה"ג כתב אא"ז מהר"ם מלובלין הובא בק"ע אות שי"ז דמצדד היכא שאינו מוכח שהודה מאימת העינוי אלא שנוכל לומר שהודה מפני שראה שלא היה באפשרי להכחיש הענין ולכפור ולומר לא הרגתיו מחמת רוב הוכחות שימצאו בידו הגזילה עכ"ל וא"כ מכ"ש בזה דהוכחה גמורה הוא לו שלא יוכל להכחיש הענין הודאת חבירו הרוצח משא"כ מהריב"ל דמיירי שהודה על שאלה ובזה ס"ל דע"כ מחמת אימת היסורין הודה וא"כ פשוט דמכל הלין טעמא שיש לסמוך ולהתיר אליבא דכ"ע ובפרט כי גם ההיתר הראשון שכתבנו הוא עמוד חזק לסמוך עליו: ובקשתי לי חבר ומצאתי רב מובהק בשו"ת שאגת אריה וקול שחל שם תשובת הגאון מוהר"ר ליב האב"ד דק"ק קראקא נכדו של הב"ח ובנו חורגו של הט"ז ושם סי' ה' איתא ענין באיש אחד שנסתבך בשגעון והלך ליער ונמצא ביער כתונת ובתי שוקיים ועצמות אדם וראש אדם היה מונח תחת הכתונת והכירו בסימנים מובהקים שהכתונת כו' הם של איש הנ"ל כתב שם להתיר אשתו אף אם היו מונחים בסמוך מטעם דתלינן הבגדים בקרוב דהיינו בעצמות אילו והוה כאלו הבגדים מונחים ממש על העצמות וגם הביא הך דב"מ דמצא כלי ולפניו פירות כו' וע"ש שהביא ג"כ הך דגברא חרוכא ומפרש דברי רש"י על הדרך שכתבתי ושמחתי ומ"מ סגנון אחד עולה כו' ע"ש ובענין חיישינן לשאלה כתב שם הטעם לפי שהיו ט"ע בכל הבגדים שהיה לבוש אז ואף שאין זה בנ"ד בארביל של הכתונת והוה כפירות שמקצתן בכלי וכמש"ל וטעמא אחריני איכא שהיא שאלה דיחיד וגם הוה כפירות שמקצתן בכלי וכמש"ל וע"ש שהט"ז הסכים לדבריו וכתב על התשובה בכתב ידו יפה כיון להלכה בני חורגי: סיומא דפסקא שלענ"ד איתתא שריא ובתנאי שיסכים לדברינו עוד חכם אחד מומחה ומפורסם בהוראה ואז יושיבו ב"ד ויתירוהו כדין נישאת ע"פ ע"א כיון שעיקר ההיתר אינו מחמת שני עדים רק מחמת הכרת סימנים ע"פ האשה ומחמת אמירת הרוצח וכל כה"ג צריך להושיב ב"ד של שלשה להתיר אותה דברי זעירא מן חברייא: הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד תשובה זו כתבתי בימי חורפי אני וב"ד וריעי הרב כ"ש מוה' שמואל מרגליות נ"י וכעת אב"ד דק"ק סטרי והגליל יע"א: מא ע"ד השאלה אודות העגונה כאשר באו הדברים ברוב ענין מבוארים בג"ע שנגבה בב"ד ועיקר הדבר שהאיש הנאבד קטן היה ולא היה רק בן י"ב שנים ומחצה בשעת הנישואין וגם האשה אומרת שלא נבעלה כלל מעולם דלא שבקה נפשה לבעול. ועיני האשה ואביו תולים אל חכמי התורה המה יוציאו משפטה לאורה. אם יש להתירה מכבלי העיגון: תשובה הנה לכאורה יראה דליכא כאן חזקת א"א מפני שעל תחלת אנו דנין אם יש בהם ממש ואפשר שאין כאן קידושין כלל מעקרא. אמנם יש מקום עיון בזה שהרי בכל, ספק קידושין אזלי' לחומרא ולא אמרי' כיון דאיכא ספיקא נוקי אחזקת פנויה. ומהרי"ט בריש קידושין בחידושיו על הרי"ף כתב דכיון דפשטה ידה וקיבלה קידושין הרי הורע חזקת פנויה ואף שהתוס' בכתובות לא כתבו אלא לענין להתירה לכתחלה היינו משום דהתם לא איתחזק איסורא בב' עדים אין להוציאה מבעלה אם נשאת ע"ש ועיין בפ"י בגיטין דף ק"ח אבל עכ"פ חזקת פנויה הורעה אף מדאורייתא. אבל הפר"ח ביו"ד סי' ק"י דעתו דאף מדאורייתא מוקמינן לה בחזקת פנויה לכן נראה לכאורה ממ"ש התוס' דף ע"ט גבי קדשה אביו בדרך דאם קידשה אביו לבד מוקמינן לה בחזקת פנויה: אמנם נלענ"ד דהא ליתא ואין משם ראיה דדוקא היכא דבדידיה תליא מילתא לקבל הקידושין והיא פשטה ידה וקיבלה אף ע"פ שיש בדבר ספק מ"מ איתרע לה חזקת פנויה משא"כ היכא דמספקא לן בהך מילתא גופא מי הוא שיש לו יד לקבל קידושין ואם נאמר שעדיין היא נערה לא איתרע כלל במה שהיא פשטה וקיבלה או להיפוך אם הוא בוגרת אין ריעותא במה שאביו קיבל אלא דמספקא לן בהך מלתא גופא א"כ מוקמינן לה אחזקה דפנויה ומעולם לא היה כאן ריעותא כלל ועפ"ז יש ליישב קושיית הפני יהושיע שם ומבואר הוא למעיין: ונלפע"ד להביא ראיה לחזק סברא הנ"ל מש"ס דקידושין גבי הני בי תרי דשתו חמרא כו' א"ל רבנן לרבינא דילמא ארצויי ארצי קמיה ושתיק א"ל רב שימי בפירוש אמר מר דלא סבר לה להא דרב ושמואל וכתבו התוס' בד"ה בפירוש אמר כו' ופירש רב אלפס ובשאלתות דהלכתא כרבינא ואפילו מיאון אין צריכה ואפי' שידכו כו' דאפי' בשידכו אין צריכה מיאון שהרי כמו כן קאמר רבינא עכ"ל והקשה אא"ז מהרש"א ז"ל דלמאי דקאמר לעיל מאן דמתני הא כו' רב ושמואל לא מיירי בשידכו ואיכא למימר דהא דאמר דמר לא סבר לה להא דרב ושמואל היינו בלא שידכו אבל בשידכו יכול להיות כמ"ש ר"י דאין סברא לפטור בלא כלום: ונראה לענ"ד לתרץ ויתורץ ג"כ קושית הב"י שהקשה דמאי פריך דלמא ארצויי ארצי קמיה ומאי קושיא דהא אמרי' לעיל דרב ושמואל לא אמרו אלא בדשדוך אבל בלא שדוך ל"ח דילמא ארצי קמיה והכא בלא שדיך מיירי כו' עכ"ל: אמנם לפמש"ל א"ש דהנה הא דחיישינן שמא נתרצה האב היינו מטעם דספיקא הוא ואזלינן לחומרא כמ"ש הפ"י שם והנה לפי הסברא שהקדמנו יקשה דנוקי בחזקת פנויה וא"ל דאיתרע במה שפשטה ידה וקבלה ז"א דהרי לאו בדידה תליא מילתא לקבל הקידושין ואטו אם אינש דעלמא קבל קידושין בשביל אשה נימא דאיתרע לה חזקת פנויה וכיון שבכאן האב לא פשט ידו וקבל חזקת פנויה במקומה עומדת וצ"ל דלכך קאמר ר"נ והוא ששידכו דהיינו ששידכה אביו לקדשה לו כמ"ש הטור והש"ע סי' ל"ז וכיון ששידכה כדי לקדשה איתרע לה החזקה עם מה שקבלה היא ולכך חוששין וכן משמע קצת הפוסקים ולפ"ז בהך דיהיב ליה כסא דחמרא ואמר ליה מתקדשת ברתך לברי דאמרי' שיש לחוש שמא נתרצה הבן בההיא שפיר אית לן למיחוש דהא ספיקא דאורייתא היא וליכא למימר אוקמה אחזקת פנויה דהא התם באמת אבי הבת פשט ידו וקבל הקידושין איתרע לה חזקת פנויה רק דהספק הוא באיש אם עשה לאביו שליח א"כ הוי כשאר ספק קידושין ואזלינן לחומרא אף בלא שדיך ופריך הש"ס שפיר דילמא ארצי קמי' ר"ל נהי דלא שדיך שפיר אית לן למיחוש דהא ספק דאורייתא הוא וליכא חזקה דהא איתרע לה ולפ"ז שפיר כתבו התוס' אפילו בשידכו אין צריכה מיאון שהרי כמו כן קאמר רבינא הכא ר"ל אף דהכא מיירי בלא שידכו מ"מ הכא בלא שידכו והתם בשידכו שוים הם: ומעתה נבא לנ"ד דלכאורה אשה זו גדולה היתה בעת הנישואין ופשטה ידה וקבלה איתרע לה שפיר חזקת פנויה דמדברי התוס' בסוגיא דקדשה אביו בדרך אין ראיה כמ"ש לחלק בסברה נכונה: אמנם נלענ"ד לומר דהנה יש כאן ב' ריעותות באשה זו חדא במה שפשטה ידה וקיבלה ואידך במה שנתיחדה עמו משנעשה גדול והנה הריעותא הא' מחמת הקבלת הקידושין נראה דליתא כאן כלל דהרי באותו שעה שפשטה ידה וקבלה היה קטן בבירור ולא היה מקום לספק בקידושין כלל אין זה ריעותא וע"כ לא כתב מהרי"ט ופ"י לא התם שבשעת מעשה נפל ספק שמא יש כאן קידושין משא"כ הכא וכה"ג כתב מהרי"ט בתשובה ח"א סי' מ"א