בית אפרים אבן העזר חלק א ריא

מציאתו וכאשר מראה השומא עכשיו כן היתה גם בחייו ולא נשתנה כלל ומה בין מראה השומא למראה הפרצוף ופשיטא שא"ל דמראה השומא ודאי משתנה לאחר מיתה דבכה"ג ל"ש פלוגתא דנחזי אנן באדם שיש לו שומא אם נשתנה המראה או לא אלא ודאי שאין ר"ל רק לפי דלפעמים משתנה וכדמשמע לישנא שומא עשויה להשתנות וכן בב"ב דף קנ"ד אמרינן סימנים עשויין להשתנות אחר מיתה וע"ש בתוס' בשם ר"ת שבחייו היו לבנות והיו שומא ועכשיו הושחרו לאח"מ ונראה כסימנים ואף דהתם שפיר קאמר דמחמת חזקה זו לא יהיו הלקוחות יכולין להוציא מיד היתומים (ואף דמשמע מהתוספות שם דבחזקה דרבא יכולין להוציא י"ל דחזקה דרבא עדיף להו ועיין מ"ש הנ"ב ומ"ש במ"א) מ"מ עכ"פ משמע דהך לישנא אינו שבודאי עשוי להשתנות וא"כ למה ניחוש בשומא שנשתנה ואפשר לומר דודאי לענין שומא כיון דהמיתה היא סיבה הגורמת להשתנות ל"ש חזקה דמיתה יש כאן סימנים אין כאן שהרי נולד סיבה שתשתנה ולכן אע"פ שאינה סיבה ודאית מ"מ אזל' לה חזקה וזה דומה לידוע שהוא אחר ג' אע"פ שגם שם אינו בירור שישתנה וכמ"ש רש"י דאפשר שישתנו פניו מ"מ אין להעמיד על חזקה שלא נשתנה דאין זה הכרה כיון שעשוי להשתנות משא"כ לענין ספק תוך ג' אע"ג דאחר ג' אפשר שישתנה מ"מ הרי ע"ז אנו דנין דשמא הוא עדיין תוך ג' ואין כאן סיבה הגורמת לשינוי כלל ואיכא לאוקמי צורה אחזקתיה שלא עברו ג' ואין כאן סיבה כלל להשתנות ולכאורה יש לדמות זה למ"ש הרשב"א בתשובה סי' אלף רי"ו בקטנה שנסתפקו במספר שנותיה חוששין שמא הגיע לכלל שנים ואם נבדקה ולא הביאה חוששין שמא נשרו כו' ולפי מ"ש בספק ג' צ"ע בזה דהתם נמי נימא דניזיל בתר חזקה דהשתא וכמו שעכשיו אין כאן שערות כך לא היה לה מעולם ואע"ג דבעלמא חוששין שמא נשרו היינו בידוע שהגיע לכלל שנים ומשום חזקה דרבא משא"כ אם לא נודע מספר שנותיה מה"ת לומר שמלאו שנותיה ונשרו נימא חזקה שלא היו וכמו בספק ג' דמחמת דמוקמי' הצורה אחזקתיה אמרינן שהיה תוך ג' ואין כאן שינוי כלל ואפ"ל דהתם אין נשירת הסימנים תלוי בשנים ואף אם לא הגיע לכלל שנים שכיח דנשר דך דאם הגיע ע"כ לומר כן משו' חזק' דרבא הלכך בנסתפקו במספר שנים ליכא לאוקמי אחזק' שלא נשרו ולא באה לכלל שנים דכיון דשכיח בכל אופן ליכא חזקה משא"כ בספק ג' דחשש שנשתנה אינה מצד עצמו רק מצד הזמן דהיינו לאחר ג' א"כ שפיר י"ל דאוקי אחזקה שלא נשתנה ועדיין הוא תוך ג' ועדיין לא נתחוור לי כל הצורך בזה וצ"ע: ובעיקר הסברא שכתבו בעל פ"י ומג"ש והנ"ב ז"ל לדון חזקה על הצורה צ"ע לענ"ד שנראה דכמו שחזקה העשוי להשתנות אינה חזקה בחזקה דמעיקרא כמו כן אין עשוי להשתנות חזקה בחזקה דהשתא וכיון שאנו חוששין שמא אחר ג"י הוא ונשתנה ל"ש חזקה דהשתא שהרי אנן אומרים שהוא אחר ג' והיא עשוי להשתנות וא"ל דגם זה מטכסיס החזקה שלא נתלה שהיה כאן ענין וסיבה שיהא עתיד להשתנות על ידו ז"א דנראה דבדבר שיש לו זמן מוגבל שישתנה לא אמרי' הכי והגע עצמך אם תאמר שאותו העד ראו תוך ג' מחמת שהעמדנוהו על חזקתו והרי אם יעברו עוד יום או יומים ישתנו פניו לאיש אחר ותאמר ג"כ חזקה כמו שהוא בצורה זו כן היה קודם א"כ יכול להיות שיבואו כמה עדים שהיום יבא אחד שראהו והכירו שהוא ראובן למחר יבא אחר ויראהו וידמה לו שהוא פרצוף שמעון וא"כ החזקה מוכחש מצד עצמה שאיך תוכל לומר חזקה שלא פשט צורתו ללבוש צורה אחרת שהרי ע"כ בקרב הימים יוודע שכן הוא וא"כ ניחוש שמא כבר שלמו הימים שעליהם אנו דנין ואין זה דומה לנגע באחד כו' או הרי בוגרות כו' דכולהו עכ"פ מכאן ואילך בחזקתייהו קיימי ונוכל להחזיק חזקה למפרע ולהמשיך החזקה למפרע עד העת שידענו בבירור שאינו כן אבל לענין חזקת הצורה הרי עתידה להשתנות מכאן ואילך עכ"פ וא"א לתפוס בזה דהשתא ללמוד ממנה על למפרע כלל כיון דזמן ממילא קאתי ועתיד להשתנות ועיין כתובות לענין נכסי דבר שטיא מ"ש התוס' שם ובדברי הר"ן בתשובה במקוה שהוחזק להיות מימיו מתמעטין ובתשו' אחרת הארכתי בדבריהם בעז"ה: והנה מ"ש בנה"כ דהמחמירין בספק תוך ג' טעמייהו משום חזקת אשת איש ולזה נראה שהסכים בנ"ב ולכאורה לפמ"ש התוספות בכתובות דף ך"ב גבי שנים אומרים מת דהורעא חזקת אשת איש מחמת חזקה דדייקא כו' אם כן שוב נימא דאזלינן בתר חזקת חי ועי' בנ"ב סי' ך"ח שכתב דאף שהתוס' ביבמות דף פ"ח כתבו דסבר' דאשה דייקא דוחה חזקת אשת איש מ"מ היינו לענין שלא יתחייב חנק אבל עכ"פ באשם תלוי קאי וא"כ ספק זה אסור מה"ת כו' עי"ש ולפי זה כאן דאית לן חזקה אחרת דחזקת חי ועכשיו מת וחזקת אשת איש עכ"פ איתרע שוב היה מקום להתיר על פי חזקה זו וגם כי אין לך ריעותא גדולה בחזקת אשת איש מזה שעכ"פ נמצא לפנינו איש מת ולמראה עיניו הוא בעל האשה רק שניחוש לו שמא הוא אחר ג' ונשתנה לזה מסתברא שיועיל חזקת חי לומר שעכשיו מת ונראה שזה דעת הט"ז בזה שהביא ראיה מהך דספק ג' לסברתו שם ומצאתי בתשו' כת"י הגאון בעל פ"י ז"ל שכתב בזה ולקצר אני צריך: ועכ"פ יצא לנו מכל הני מילי מעליותא שכתבנו דבעגונה דאקילו רבנן ודרכם לחזור אחר צדדים להתיר יספיקו כל הסברות שכתבנו על צד היתר בין לענין ספק ג' בין לענין קברתיו וגם בענין עכו"ם מפי מסל"ת דעת האחרונים להקל בזה דלא כהריב"ש ואמנם בנ"ד נראה דגם הריב"ש מודה דודאי מ"ש תחלה דעכו"ם מסל"ת חידוש הוא והבו דלא לוסיף עלה כוונתו כמו שסיים אח"כ דאף שנראה מהגמ' דאפי' עבד מפי עבד כו' שאני הני דנאמנין בתורת עדות כו' אבל עכו"ם שאין נאמן בתורת עדות אלא במה שראה לא במה שמעיד מפי אחר שהרי אין העכו"ם בקי להכיר אם חבירו הי' מסל"ת או מתכוין להעיד עכ"ל וכיון דבתורת טעמא אתי עלה הדבר ברור דלא שייך לומר כן כי אם כגוונא דמיירי ביה שהגוי העיד שהגיד לו גוי חבירו ולכן חשש על איזה אופן היה ההגדה דאף אי הדרינן ומגלינין מלתא מיניה שהראשון היה מסל"ת מ"מ אפשר שאינו בקי בכך להכיר אם מסל"ת או לא אבל בגוונא דנ"ד דהא חזינן שהוא מספר לפ"ת הצעת הספור כסדר ומתוך הספור ההוא אנו רואין ששמע הדברים ממסל"ת פשיטא שאין לבדות חששות שמא היה מתכוין להעיד ועי' בב"ש סעיף קטן מ"ח דלא חיישינן שום חששא אם לא שיש רגלים לדבר וכדומה שכן מבואר בתשוב' דכל שמספר הענין כמות שהוא גם הריב"ש מודה וכן מבואר בח"מ דלהריב"ש סתמא לא הוי מסל"ת משמע דאומר מסל"ת מהני אף להריב"ש ומדברי הב"י לא נראה כן אך כגוונא דנ"ד נראה שגם הב"י מודה דמהני אף להריב"ש וכמ"ש: ומ"ש כ"ת ראיה להריב"ש מה"ה שכתב דדוקא מל"ת בפה אבל לא מפי כתבו והיינו נמי מטעמא דהבו דלא לוסיף עלה ז"א דגם התם טעם ה"ה דבכתב חיישי' טפי שמא כתב בכונה לאיזה מכוון שהיה לו ואין זה מסל"ת גמור אבל פשיטא דל"ש הבו דלא לוסיף עלה כל שהענין מתאמת לנו מתוך דברי השני שהראשון היה מסל"ת ועי' בב"ש סעיף קטן ל"ט ובק"ע סי' שס"ג בשם תשו' רש"ך דמיקל טפי בעכו"ם מספר לעכו"ם דלא בעי קישור דברים. ומ"ש כ"ת בנידון שם אביו נראה פשוט דכינוי כזה דלא שכיח מהני כמו שם אביו ואפילו חיפוש א"צ דבעיר בינוני אם איתא שנאבד עוד איש ששמו וכינוי כך היה מפורסם הדבר ופשיטא שאין לחוש שמא העכו"ם סיפור לחבירו מה שהיה לפני כמה שנים עד שאין אדם זוכרו וגם שהרי אומר שהוא ממכיריו ופשיטא שעל האיש הזה היו מדברים: ומ"ש כ"ת לצדד ע"פ המבי"ט היכא שנאבד א' בדרך כו' דלא שייך בנ"ד דודאי המבי"ט מיירי בענין דלא שכיחי שיירת' דאזלי ואתי באותו דרך דאל"כ למה נתלו שזהו ההרוג ואף שידוע לו שזה הלך כאן כמו כן ידוע לנו שעוד הרבה הלכו וכמאמר חז"ל במדרש ויצא יעקב וכי יעקב לבד יצא והלא הרבה חמרים הרבה גמלים יצאו וא"כ ניזל בתר רובא דעלמא ובעל אשה זו בחזקת חי והיא בחזקת אשת איש ומכ"ש בזה שאם נסלק עדות העד מחמת שנאמר שהוא אחר ג"י אם כן הרי לא ביחן המסל"ת כי הגידו לו אשר, הוא יהודי ויש להסתפק בערלים הדרים בסביבות הכפרים