בית אפרים אבן העזר חלק א רז

שם דליכא למיחש לזה שאם לא יביאנו לא יתנו לו הליטרא וע"כ לומר שגם העכו"ם יודע כן ואינו מעלה על דעתו כלל שיתנו לו קודם ומה שאמר ואני הייתי לוקח ליטרא ר"ל שהיה לוקח שכר ההבאה ליטרא ומ"מ יודע שהשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף כשיביאנו א"כ גם זה אינו רק כמו דרך שיחה דהא ליכא למימר שיהא חשוד אממונא ואפ"ה כתב מהר"מ דמרתת שיהיה מוכחש וע"כ דס"ל למהר"ם דלא ניחא ליה לאשתמוטי דאכלוהו וגררוהו ואם כן ה"ה בנ"ד י"ל דבכה"ג ל"ח לבדדמי שיהא צריך קברתיו דזה עדיף ממסל"ת דעלמא כיון דאמרי תא ואחוי לך וכיון שדעת הרבה פוסקים דס"ל דבע"א א"צ קברתיו אף במלחמה וה"ה במסל"ת ובלא מלחמה רבו החולקים על הרמב"ם דמצריך במסל"ת קברתיו וגם לפי התירוצים שכתבו לשיטת הרמב"ם ביארנו שאין חשש בנ"ד וגם חזי לאצטרופי הנך סברות שכתבנו ויש בזה די להקל בנ"ד אף שהלשון מורה שלא קברו מ"מ סגי בכה"ג אליבא דכ"ע לצאת מחשש בדדמי בזה: והנה כבר בררנו למעלה שאין לחוש בנ"ד לספק תוך ג' ונראה עוד לצדד בזה דאף המחמירים יודו בנ"ד דאפשר לומר בטעם המחמירים דאף דל"ה רק חששא דנתפח והוא חששה דרבנן מ"מ כיון דעיקר טעמא דעד אחד מהימן משום מלתא דעל"ג לא משקרי אינשי ובספק תוך ג' אין כאן מלתא דעל"ג דהא העד מצי לאשתמוטי ולומר דשמא היה אחר ג' ולכן נכזבתי בדמיוני ולפ"ז כ"ז בע"א אבל במסל"ת דטעמא דסמכינן אמסל"ת דודאי לא משקר אם כן יש להקל בספק תוך ג' שהוא חשש דרבנן ולפי זה יצא דבשני עדים דלא בעינן מלתא דעל"ג שרי בספק תוך ג' אך אחר העיון ז"א דהא מקלינן גם בעד מפי עד ולא אמרינן דלא הוה מלתא דעל"ג שיתלה השקר בעד הראשון שלא בא לפנינו כלל אלא ודאי דלא ניחא ליה לומר שקר אפילו עד מפי עד כי הן לא יאמינו באמתלאות אלו ויחשדוהו שהוא הממציא השקר ולכן גם בספק תוך ג' כיון דרגילות הוא שלא יהיה נתפח כ"כ עד שלא יהיה ניכר והוא יצטרך לומר דמחמת שעברו עליו ג"י נשתנה צורתו וטעה בו לא ניחא ליה בהכי ולא נפיק מכלל מלתא דעל"ג אלא ע"כ דטעם המחמירין לאו משום דלא הוה על"ג אתי עלה רק מטעם חשש נתפח עצמו תדע דאם כן להמחמירין משום דגרסי במתני' אין מעידין אלא עד ג"י תפשוט מינה דטעמא משום מלתא דעל"ג הוא דאל"כ למה נחמיר בספק ג' אלא ודאי כמ"ש דהמחמירין לאו מה"ט אתו עלה וגוף הענין דמלתא דעל"ג הדברים ארוכים במקומם וגם מ"ש בטעם המקילין משום דמוקמינן אחזקת חי ובדברי הט"ז סי' שצ"ז הארכתי בתשו' אחרת בעזה"י והלום ראיתי בשו"ת נ"ב סי' ל"א עוד קולא בזה בענין ספק תוך ג' ע"פ מ"ש הט"ז שם דטעם המחמירין אע"פ שיש לנו לומר דאוקמי בחזקת חי משום דאית לן למיזל בתר שעת מציאה כיון דהאדם מעותד למות וזה שייך דוקא במיתה אבל במצאוהו הרוג דאטו סוף האדם להיות נהרג הרי אינו רק מקרה ואם כן יש לנו לומר השתא הוא דנהרג ולא קודם ע"ש וכ"כ בסי' נ"ב ע"ש ובסברא זו יש ליישב מה שהבאתי לעיל מתשובת הרשב"א סי' תקצ"ז שנראה מדבריו בפשיטות להתיר בספק תוך ג' ובחידושיו העלה בצ"ע ולפי דברי הנ"ב י"ל דהתם דמיירי בהרוג שפיר מודה הרשב"א שיש להקל בזה אך מסתימת דבריו נראה דלאו מה"ט אתי עלה: אמנם הב"ש תירץ קושית הט"ז באופן אחר וכתב בס"ק פ"ד דמוקמינן לראובן בעלה של אשה זו בחזקת חי וזה הנמצא אף על פי שנדמה שהוא ראובן אינו כן אלא איש אחר שמת קודם ג' ונשתנה וכיון דלא ידעינן אותו לא שייך לומר דמוקמי' אחזקתי' והנ"ב בתשובה הנ"ל כתב שותא דמר לא ידעינן ומה חזקת חיים יש לראובן יותר מאיש אחר מן החיים כו' ומה שלא ידעינן ליה כיון שעכ"פ חי היה קודם שמת יש לו חזקת חיים דעדיין הוא חי כו' ע"ש עכ"ד ולענ"ד דברי הב"ש נכונים דודאי על איש ידוע לנו שראינוהו חי שפיר שייך לומר דאוקמיה בחזקת חי וכאותה שאמרו השולח גט ממדינת הים כו' והיינו הך דאמרינן בתוספתא שהביא שם דמודים חכמים בראהו חי מבערב אבל בנמצא מת לא שייך לומר תן לו חזקת חי שהרי רבו כמו רבו המתים במיתה טבעיות ואין לך יום שאין בו שלטון למות ולפני שלשה ימים גם כן שודאי מתו הרבה אנשים ולמה תתל' זה הנמצא שהיה חי עד עתה ועכשיו מת שמא הוא מן המתים שכבר מתו מיתות עולם שהרי א"א להכחיש המוחש שבודאי מתו הרבה אנשים קודם ג' ימים וזה המת שמצאנו אנו מסופקים אם הוא מהמתים שמתו קודם ג' או אחר ג' ול"ש בזה חזקת חי כלל ואם נאמר שזה טעם המחמירין כמ"ש הב"ש וכאשר הסברתי דבריו גם כן יש מקום לחלק בין מת להרוג דבשלמא בנמצא מת ויש ספק תוך ג' שפיר ס"ל להחמיר מטעם שכתבתי אבל בנהרג דודאי לא שכיחי רוצחים אשר רבים חללים הפילו שנאמר שמא הרוג זה הוא מזמן כביר וכיון שמקר' בעלמא הוא שפיר י"ל שאם תאמר החמיר משום דמוקמינן בעל האשה בחזקת חי אני אומר תן לאותו אדם שאתה אומר שהוא ההרוג חזקת חי דהא ל"ש לאסתפוקי שמא הוא מהרוגים המוטלים זמן כביר כיון שלא נשמע קול הריגה כלל ולכן אנו אומרים הרוג זה יהיה מי שיהיה עכ"פ היה לו חזקת חיים והיה חי עד עתה ועכשיו נהרג והוא תוך ג' ואם כן ההכרה טובה לנו ומועלת שהוא ראובן בעל אשה זו: ולכאורה יש לעיין בזה דלו יונח שאין לאסור ודאי מטעם חזקת חי של ראובן בעל האשה כיון שא"ת אחר הוא ג"כ אתה מוציאו מחזקת חי מ"מ מידי ספיקא לא נפקא שאף ע"פ שמחמת שאתה נותן להרוג זה חזקת חי אתה רוצה לומר שמת תוך ג' מ"מ הרי זה סותר לחזקת חי של בעל האשה שיש לנו לומר שעודנו חי ואם כן אוקי חזקה נגד חזקה ספיקא הוי ואדרבא לכאורה הך חזקה אלימא טפי שאנו אומרים שעדיין חי לאפוקי הך חזקת חי שאנו דנין במת הרי על כל פנים יצא מחזקתו אלא שאתה אומר השתא הוא דאיתרע חזקתי' ולא אלימא כולי האי וכן משמע בסוף סי' ע"ג לענין הגבינות שכתב בשם רשב"ם להתיר משום דאמרי' עכשיו הוא דנטרפה וכתב ע"ז מ"מ תימא הוא דהיכן מצינו שיאמר העמד בהמה על חזקתי' היכא שעתה אין החזקה קיימת דהא עכשיו נמצאת טרפה ודאי דהא בספק נגע כו' מטעם חזקה דהשתא נמי יכול להיות טהור כן נשחטה בחזקת היתר או בהמה בחיים בחזקת איסור כולם יכולים להיות גם עכשיו מיהו אשכחן גבי מקוה שנמדד כו' וכן גבי בוגרות כו' וכן בריש נדה שמאי אומר דיה שעתה דהעמידה על חזקתה ועד עכשיו לא ראתה כו' עכ"ל עכ"פ מבואר דחזקה שאנו אומרים שגם עכשיו כן הוא אלימא טפי אך נלענ"ד דודאי כשנמצא מת לפנינו שאין ידוע מי הוא עכ"פ נולד לנו ספק שמא אחר הוא מאותן אנשים שאינן לפנינו בכאן וגם ראובן בעל האשה נכנס בספק הזה שהרי א"א להוציאו מן הכלל ולומר תן לו חזקת חי שהרי גם האחר שתאמר עליו שהוא המת היה לו חזקה זו וכיון שע"כ א' יצא מכלל חזקת חי כל אותן שאינן לפנינו נוכל לומר עליו שמא זה הוא ואין חזקת חי סותר ספק הלז משא"כ חזקה זו שאנו אומרים שמת הזה היה חי עד עכשיו ועכשיו הוא שמת אין שום סתירה לחזקה זו והיא מבררת לנו הספק שנסתפקנו על המת הלז מי הוא והכרת פניו ענתה בו שהוא ראובן בעל האשה ושפיר אזלינן בתרה להתיר האשה על ידי זה: איברא דאכתי לא פלטינן מעיונא ודקדוקה דהא ודאי אם ראובן שלח גט לאשתו והלך לו אף שנמצא מת או הרוג א' ואין ידוע מי הוא לא משגחינן למיחת לספיקא שמא הרוג זה הוא ראובן בעל האשה ושרינן לתת הגט בחזקת שראובן קיים והיינו ע"כ משום דאמרינן שהמת הזה הוא אחד מרוב' דעלמא וראובן לא יצא מחזקתו שהוא קיים ואף על פי שגם ראובן הוא גם כן א' מרובא דעלמא מ"מ כשאתה בא לחוש על המת הזה לומר שהוא ראובן הרי אתה מפרישו ומוציאו מן הרוב וכשהוא לעצמו הוא מיעוט נגד הרוב והלכך מציאת המת הזה אינה מקלקלת כלל חזקת חי של האנשים שאינם נמצאים לפנינו וכל אחד מוקמינן אחזקתי' ואם כן אף שזה יש לו פרצוף שנראה שהוא ראובן ניחוש דלמא אחר הוא ואי משום חזקה דהשתא מת הרי סותר חזקת חי דראובן ואוקי חזקה בהדי חזקה וצ"ל דודאי בסתמא כשאין כאן