בית אפרים אבן העזר חלק א רב

ע"י עילה כל דהוא וכה"ג בנ"ד י"ל דאף אם נימא שאם העד בספק יש להחמיר אם יש לתלות שהעדות ברור למעיד רק לנו הספק אמרינן כיון דקצת רגלים לדבר שמעיד בסתם שמצא פלוני מת או נהרג ואם איתא שהיה חבול או נפוח או תפוח היה מזכיר זה וגם שהיה חושש שמא הנפיחה היה גורמת שנדמה לו שפלוני הוא א"ו שלא נתחדש בו רק ענין המיתה או הריגה ולא היה נפוח ותפוח כלל והכיר אותו היטב ולכן אומר בסתם ומכ"ש בנ"ד שאינו אומר שאמרו שמצאו הרוג רק שרוצים להראות איך הוא שוכב הרוג דזה הוי כאמר פלוני נהרג דל"ח דלמא מצא הרוג לאחר ג"י ועיין בכתבי מהרא"י סי' קס"א שכתב וא"כ כיון שאמר אותו עירון בפה מלא שהוא הרוג לא דייקינן בתריה איך ידע שהוא הרוג אלא אמרינן ששמע בבירור מהורגיו או מאותם שהיו עם הורגיו שנהרג והכי כתב מהר"מ בתשובה כו': וכ"ז הוא לרווחא דמלתא לצדד להקל אף להפוסקים המחמירים בספק ג' אבל לדינא הלכה רווחת בישראל דספק שלשה להקל כמבואר בכמה תשובות האחרונים ובתשובה תמהתי על הגאון נ"ב סי' ל"ב שכתב וכבר ידוע שהח"מ סי' מ"ז כתב שפלוגתא זו דומה לב' כיתי עדים כו' וכ"כ בתשובה שם סי' ובמחכ"ת אגב שיטפיה רהיט ליה וסבר דהח"מ קאי אפלוגתא דספק ג' וליתא דהח"מ קאי התם אפלוגתא דר"ת והפוסקים לענין גופו שלם ואדרבה הח"מ מקיל בפלוגתא זו דספק תוך ג' כמבואר בס"ק ק"ח: ועכ"פ בנ"ד יש להתיר בפשיטות ומכ"ש לפמ"ש הפוסקים דבכל מסל"ת או עד מפי עד תלינן שלא היה נחבל בפנים וכבר כתב הב"ש דבכה"ג שלא היה נחבל טפי יש להתיר ספק ג' כיון דר"ת מקיל בזה אף לאחר ג' ואפי' אם נאמר דמה שאומר מת סתם או נהרג אין תולין שהיה תוך ג' היינו משום די"ל דלא מוקי אינשי אדעתייהו שמא אחר ג' הוא ונשתנה אבל אם נחבל בפנים הרי עיניו הרואות שאין בו מתום פצע וחבורה ומדאומר בפשיטות שפלוני הוא שנהרג דיינינן ליה דמסתמא כל חבל ושחיתה לא אשתכחת ביה וממילא יש בזה דעת ר"ת להקל וחזי לאצטרופי להקל לספק תוך ג' ומכ"ש שכבר ביארתי שי"ל שאף המחמירים מודים בזה: ומצאתי בשו"ת הרשב"א סי' תקצ"ז וז"ל ראובן הלך למרחקים והניח אשה ובא ע"א ואמר ראיתי ראובן בעלה של זו הרוג בדרך בארץ ישמעאלים וכבואי אליו הכרתי שהוא פלוני כו' תשובה הדין עם האומר דמותרת דכל שבא ע"א ואפי' עד מפ"ע נאמן כו' ודברי האוסר לא ידעתי על מה סמך עד שאשמע טענותיו עכ"ל והנה תשובה זו מורה להדיא דפשיטא ליה להרשב"א דספק ג' מותר שהרי מבואר למעיין שזה העד לא ידע אימת נהרג רק שמצאו הרוג והכירו שהוא פלוני ואפ"ה כתב בפשיטות שהיא מותרת ולא ידע על מה סמך האוסר ופשיטא שאין לדחוק ולומר דמה שאמר העד מתחלה ראיתי ראובן הרוג היינו שראה הריגתו אלא שאז לא ראה הטיב ולכן אמר אח"כ ובבואי אליו הכרתיו דפשיטא שא"א לפרש כך אף המתעקש רק שהוא גמגום לשון השואל ופשוט דמ"ש תחילה ראיתי ראובן כו' היינו ע"ש סופו לפי שבא אליו והכירו ואם כן מנין היה ידע שהוא תוך שלשה וא"כ מבואר דאף דבחידושי כתב שצריך תלמוד מ"מ בתשובה הכרע הלכה למעשה להקל בספק תוך ג' ואם נפשך לומר דבחדושיו מיירי שהעד פירש דבריו שא"י אם (הוא תוך ג' ובתשובה מיירי שהעיד עדותו והלך לו ולכן אנו תולין לומר שהעד היה יודע שהוא תוך ג' וכמש"ל א"כ נקיט מיהא בידך דבכה"ג משרא שרי אך באמת מבואר למעיין דגם הרשב"א בתשובה מיירי שאין העד יודע אימת נהרג ואפ"ה מתיר משום דס"ל להקל בתוך ג': ומה שיש לעיין בזה הוא כיון שהמסל"ת לא אמר קברתיו ודעת הרמב"ם דעכו"ם מסל"ת צריך שיאמר קברתיו ומצאנו בקצת פוסקים שחששו בזה לדעת הרמב"ם אלא שכתבו ליישב שיטתו דלא תיקשי עליו מהש"ס דמשמע דא"צ קברתיו ויש בזה כמה שיטות כמ"ש הב"ש והנה לשיטת ה"ה והר"ן דמזכיר שמו או מכירו א"צ א"צ קברתיו א"כ בנ"ד דאיכא כל הני למעליותא גם הרמב"ם מודה וגם לשיטת הרא"ם שהביא שם ג"כ א"ש אך לשיטת הר"י סאגיש צ"ע כמ"ש לקמן ולשיטת הריטב"א והנ"י שכתב מדקמעייל נפשיה לאכרוזי פלוני מת כו' לכאורה י"ל דבגוונא דנ"ד בעינן קברתיו ואפשר דכיון שסיפר שאמרו לו מכיר אתה לפלוני ואמר הן ואז הם מעצמם אמרו לו בא ונראך שהוא מושכב הרוג הרי זה כמעייל נפשיה לאכרוזי ולשיטת מהר"י סאגיש שהביא הב"י אבאר לקמן ונלענ"ד לצדד עוד בזה דבנ"ד כ"ע מודים דא"צ לומר קברתיו דהנה מבואר בדברי ה"ה דבמזכיר שמו א"צ קברתיו והביא ראיה ממ"ש הרמב"ם דמסל"ת שפלוני נפל בים אם נשאת ל"ת והמ"ל תמה דמאי ראיה מטביעה במים שאל"ס דמחמת הטביעה אתינן עלה ומה שייכות קברתיו בזה וכתב ליישב בדוחק ולענ"ד י"ל לפי מ"ש בבני יעקב בתשובה שבסופו סי' בשם שו"ת מהר"א ששון דהרשב"א סובר בטעם הרמב"ם דחיישינן דמשקר בכוונה ואי לא אמר קברתיו מצי לאשתמוטי דבדדמי קאמר וה"ה ס"ל דטעמא משום בדדמי ע"ש ולענ"ד י"ל דגם ה"ה ס"ל בטעם הרמב"ם דחיישינן דלמא יש לו איזה כוונה בעדות זה ומשקר ולכך בעי קברתיו כיון דלא מצי לאשתמוטי לא חשדינן ליה במשקר והלכך במזכיר את שמו נמי רגילות הוא כיון שהוא מכירו היטב אין דרך שיראה אותו ולא יקברנו או עכ"פ לטלטלו ולהזיזו וא"כ בכה"ג לא בעי קברתיו דכל שמזכירו בשמו נמי לא מצי לאשתמוטי לומר שסבור היה שמת ועדיין לא מת שהרי מסתמא קברו או טלטלו: והנה מ"ש הכ"מ שם בהל' ך' וכן האשה כו' וכן העכו"ם כו' דהיינו שמעיד ששהה כדי שת"נ אינו מוכרח לענ"ד ואדרבא ממ"ש שם סתם וכן עכו"ם מסל"ת שטבע פלוני בים אם נשאת ל"ת והוא נלמד מעובדא דחסא משמע שסובר שדי בלשון זה דמסתמא אינו אומר עדות טביעה במשאל"ס אלא א"כ שוהה כשיעור וזה נראה בלשון הרב המגיד שם הלכה י"ט שכתב ומתבאר מדבריו ג"כ דמשאל"ס שא"א לעמוד על בוריו של דבר לעולם אין מעיד העד עד שישהה כדי שת"נ ול"ח דאמר בדדמי וזהו שכתב רבינו או שטבע בים הגדול עכ"ל והכ"מ שם כתב שצריך לגרוס בדברי ה"ה דטבע בים הגדול ומת דמשמע שהוא יודע שמת והיינו ע"י ששהה כדי שת"נ כו' ולענ"ד צ"ע דאדרבא לשון ה"ה מורה להדיא דכל שמעיד סתם אמרינן דמסתמא שהה וא"צ לומר בפירוש ששהה ומ"ש ומת ר"ל דמחמת הטביעה מת שכך הוא עדותו של עד בזה שמשער בנפלו שדברים אילו רובן למיתה וכמדומה שכתבתי מזה בתשובה אחת ג"כ: ולפ"ז א"ש מה שהביא ראיה ה"ה מהא דמסל"ת שטבע בים דאם איתא דבמסל"ת ביבשה בעי קברתיו והיינו משום דאל"כ מצי לאשתמוטי ולמימר דאמר בדדמי אם כן גם במעיד שטבע אין להתיר מחמת עדות טביעה במשאל"ס דהא איכא למיחש למשקר ומצי לאשתמוטי דאמר בדדמי שהרי לא העיד בפירוש ששהה כדי שת"נ רק דאמרי' דמסתמא אינו אומר אא"כ שהה ועכ"פ שפיר מצי לאשתמוטי שלא שהה ובשלמא מחמת משאל"ס לא מצי לאשתמוטי כשיבא זה ויעמוד חי לומר שניצול על ידי דף או גלים משום דכחשו בפניו יענה הבעל שיאמר שלא נטבע כלל או שטבע ועלה מיד אך שיש לחוש שמא האמת שנטבע אלא שלא שהה כשת"נ ואומר בסתם לאיזה כונה ואח"כ מצי לאשתמוטי ולמימר דבאמת לא שהה לכן מחלק ה"ה דבמזכיר שמו א"צ קברתיו דגם בכה"ג רגילות הוא שיקברנו או יזיזנה וה"ה בטובע במים רגילות הוא במכירו היטב שישהה כדי שת"נ ואם כן לא מצי לאשתמוטי לומר שלא שהה ולומר שניצל על ידי גלים וכיוצא גם כן לא מצי לאשתמוטי שהרי שמא יאמר זה שניצול על אחר והלכך בכה"ג שמזכיר שמו מהני לענין טביעה במשאל"ס וה"ה לענין הרוג ומת דיבשה שהוא חושש לומר בדדמי שמא יעמוד חי ויתבד' ויאחז שמה שיתנצל שאמר בדדמי אין זה התנצלות באיש המכירו שעל פי דבריו אנו דנין שודאי קברו או טלטלו על כל פנים. ונשוב לנ"ד לפי מ"ש שי"ל דטעמא דקברתיו כי היכא דלא מצי משתמיט א"כ י"ל דאפי' מאן דסבר דבכל גווני בעי