בית אפרים אבן העזר חלק א קצט

מוכרח שהיה הריגה זו תוך ג"י וכיוצא בזה איתא בשו"ת כנסת יחזקאל סי' נו"ן ליישב דברי הגאון בעל משאת בנימין מהשגת בעל שער אפרים והח"מ ע"ש שכתב שכיון שהכירו סחורות ועגלות שלהם אף דניחוש לשאלה או למכירה עכ"פ צ"ל שקנה הסחורות ביום וא"ו וא"כ ביום א' שאחריו עדיין תוך ג"י וכתב שם דאין לפקפק שמא המה הלכו לדרכם וההרוגים שוכבים מכבר אצל העגלות של אלו דתלינן בקרוב וכולי האי לא חיישינן עכ"ל הכנ"י ומה שחשש הרב נ"י למ"ש הב"ש דסמוך לו לא מהני יבואר לקמן אי"ה והגאון בעל נ"ב כתב ג"כ סברא בסי' ל"ב דאף דניחוש לגניבה ע"כ שאור ליום ו' היה חי עדיין וא"כ יום א' שאחריו עדיין הוא תוך ג"י ונסתייע ג"כ מדברי הכנ"י ע"ש ובזה יש ליישב מה שהקשה בנ"ב סי' ק"ח לדעת המחמירין בספק תוך ג' דא"כ הש"ס דמייתי מעובדא דדגלת דאסקוה בתר ה' יומי דבפשיטות הו"ל להוכיח דהיאך התיר רבא ולא חשש שמא הוא אחר שנטבע מכבר והוא עתה אחר ג"י ולפי מ"ש י"ל דהוכרח הש"ס להזכיר דאסקוה בתר ה' יומי לטביעתו דאל"כ י"ל שהשושבין היה לו ט"ע בגופו ובבגדיו ג"כ שראה אותו לבוש בהם בתוך ג"י ונהי דאט"ע דבגדים אין לסמוך דחיישינן לשאלה מ"מ שוב מועיל ט"ע דגופו דע"כ היה הטביעה תוך ג"י ולכך הוצרך לומר דעובדא הוה דאסקוה בתר ה' יומי לטביעתו וא"כ מוכח דרבא כריב"ב: אמנם לפי מ"ש בנ"ב סי' ל"ב דהיכא דאיכא הכרת כלים אף דיש בהן חשש שאלה מהני אף לאחר ג"י וכ"כ שם בשם שו"ת עבה"ג א"כ שפיר קא מותיב דהא ע"כ היה ידוע להם דבעובדא דדגלת לא היה שם הכרת בגדים כלל דאל"כ אין הוכחה דרבא כריב"ב דדלמא הא דהתיר רבא אף שהיה לאחר ג"י היינו משום צירוף הכרת בגדים אלא שע"כ היה ידוע להם דלא היה שם רק הכרת פרצוף פנים לבד ואם כן שפיר תיקשי להמחמירין בספק הו"ל לאקשויי בפשיטות דלמה התיר רבא שהוא זה שהעלוהו כבר היה מוטל שם ג"י ובעיקר קושיית הגאון ז"ל בשיטת המקילין והמחמירין הארכתי במקום אחר. ועכ"פ בנ"ד נראה דאין כאן איסור מחמת ספק ג"י חדא מטעמא דהרב נ"י ועוד מטעם דכתיבנא בשם הנ"ב ועבה"ג דכל שיש כאן הכרת בגדים חזי לאצטרופי להיתרא בט"ע בפרצוף פנים אף בודאי לאחר ג"י אלא שהגאון בנ"ב ז"ל כתב שצריך להתיישב עם גדולי הדור ונראה דבספק תוך ג' גם המחמירין מודים דיש להקל בצירוף הכרת הבגדים: אך מה שיש לעיין בזה הוא דלכאורה י"ל דלא מהני בנ"ד ט"ע דבגדים דהא דמבואר בפוסקים דמהני היכא דליכא חשש שאלה נראה דהיינו דוקא בכלים ששבעתן העין דהא אפילו לענין ממון קי"ל בב"מ כרשב"א בכלים חדשים שלא שבעתן העין אפילו לצורבא מרבנן דדייק לא מהדרינן ומכ"ש לענין איסור ערוה שאין לסמוך על ט"ע כזה וכן מבואר בחידושי הרשב"א בחולין דף צ"ו וז"ל ומיהו נראה שהבא להתיר איסורין בט"ע צריך לדקדק אם יש לו ט"ע יפה מפני שפעמים העין משקרת וכסבור שהוא מכיר ואינו מכיר ולפיכך אם לא ראוהו תחלה ודקדק בראייתו שמא סבור שזהו ואינו אלא אחר וכדתנן בב"מ רשב"א אומר כל כלי אנפורי' כו' אלמא אפילו צורבא מרבנן דדייק כי לא שבעתן העין לא סמכינן אט"ע ולא משום דמשקר אלא משום דסבור דמכיר כו' בשאר בני אדם שאין מדקדקין כ"כ כו' עכ"ל וכ"כ הר"ן שם בשמו וא"כ בנ"ד נראה דבכה"ג שלא שבעתן העין לא מהני ט"ע דידהו דהא פשיטא מה שראו הזוויראכס מידי עברו בראיה בעלמא לא תשבע עינם דלא רמיא עלייהו להשגיח היטב ולהתבונן בהם בענין שיוכר להם בט"ע ומהאי טעמא יש לדון ג"כ בנ"ד בענין העדות שהעידו על מוהר"ר אביגדור שהכירוהו בט"ע שיש להסתפק כיון שהעדים לא הכירוהו מעולם רק עכשיו מידי עברו בק"ק קאסנטין הכירוהו בחד שחי' דרך העברה בעלמא ואין זה ט"ע גמור כיון דלא הוי רמי עלייהו לדקדק בתבנית צורתו שיהיה נקבע בלבם וכה"ג אמרינן בירושלמי דברכות אחרים אומרים וראיתם אותו כדי שיהא אדם רחוק מחבירו ארבע אמות ומכירו מה אנן קיימין אם ברגיל אפילו רחוק כמה חכים ליה ואם באינו רגיל אפילו קרוב ליה לא חכים ליה אלא כי אנן קיימין ברגיל ושאינו רגיל כההיא דאזיל לאכסניא ואתא לקיצין עכ"ל והביאוהו הפוסקים שם ובש"ע סי' למ"ד ואם בחייו כך במיתתו עאכ"ו שאינו מכירו אם לא היה רגיל עמו ועכ"פ רגיל קצת בעינן דאזיל ואתי לקיצין (ודוחק לחלק דשאני הכא שהוא נותן לב עתה להכירו להעיד עליו משא"כ התם דאיירינן שיהיה ניכר לו ממילא בלא שימת לב דמנ"ל לפלוגי בהכי ועיקרא דמלתא תלוי אם היה ניכר לו בתחלה היטב מחמת רגילות) ולכאורה היה אפשר לומר לפי מ"ש התוספות בחולין דף צ"ו אהא דקאמר התם אמר רבא מריש הוה אמינא סימנא עדיף מט"ע כו' דמיירי בט"ע כל דהו כו' ע"ש משמע דלא בעינן ט"ע גמור אכן נראה דגם התוספת מודים להרשב"א בהא דבעינן שעכ"פ מתחלה היה לו הכרה טובה בדבר ההוא ושבעתו העין אלא עתה כשבא להכירו א"צ כ"ע ט"ע כל דהו אבל כל שמעולם לא היה לו הכרה גמורה בדבר לא מהני בי' ט"ע וכן מצאתי ביש"ש חולין שהביא דברי הרשב"א וכתב אבל התוס' כתבו וכו' וצריך לחלק בין ט"ע שאינו גמור דלא שבעתן העין דלא הו"ל היכר גמור מעולם באותו ענין מש"ה לא מהני ט"ע אבל היכא שמתחלה היה לו ט"ע אפילו אח"כ נשתנה הענין שאינו מכירו בט"ע גמור גבי ת"ח מהימן ואפילו לגבי אבידה מהימן כו' ע"ש ונראה כוונתו כמ"ש ומצאתי בשו"ת נ"ב סי' ל"ט ביאר כן להדיא וראיתי בפליתי סי' ס"ג שכתב על דברי הפוסקים דדוקא חתיכות שראה מתחלה היטב דלא משמע כן בתוספות כו'. וכ"כ הפוסקים והיש"ש דזהו קרוי ט"ע כל דהו דלא דקדק מתחלה כו' ונפלאתי דאדרבא היש"ש כתב להיפך אך לפי דברי הפלתי שם מ"מ בגוונא דנ"ד שהוא חששא דאורייתא וגם החשש הוא דהאי גברא אזיל לעלמא והאי אחרינא הוא שקרוב לצורתו של זה ולאבידה דמי דלא מהדרינן אף לצורבא מרבנן בט"ע היכא דלא שבעתן העין ולכאורה לדברי הפוסקים שהביאו תשובת הר"א מזרחי בשם ר"ת אם היה אדם ידוע וניכר למעידים מעידים אחר כמה ימים ועיין בתשובת מיימוני בסי' ט' שהביא שם לשון ר"ת בזה משמע דתוך ג' ימים מעידין אפילו לא היה ידוע וניכר למעידים וע"כ שר"ל דהיינו שלא היה רגיל עמו כ"כ אך באמת ז"א ודברי ר"ת בזה הם אמורים על כוונה אחרת כמ"ש לקמן וכל שאין ידוע וניכר לו היטב נראה דלא מהני ט"ע אף בתוך ג' ימים וה"ה ט"ע דבגדים דלא מהני בכה"ג: אך נלענ"ד לצדד להתיר בגוונא דנ"ד ששני העדים העידו שהכירו בט"ע ובתר סהדותא דבי תרי לא דייקינן ואמרינן מסתמא דקדקו היטב בעדותן ול"ח דלמא באומדן דעתא קמסהדי אלא אמרינן דמסתמא היה להם בזה שמעידין עליו הכרה טובה ודעתייהו אצורתא דידיה והיינו האי דנפל ונהרג ואלה הבגדים שהיו עליהם בעת שנפרדו משם ואין לומר דכיון דלא שבעתן כו' כמש"ל באורך בתשובה לק"ק אוסטרהא ואמנם הרב מהר"ן נ"י שדא נרגא בהיתר זה לפמ"ש בשו"ת נ"ב סי' מ' להסתפק אם הנך שלשה ימים הם מעל"ע דאפשר שסוף שקיעת החמה ג' פעמים גורם שינוי הצורה ולפ"ז בנ"ד יש להסתפק שמא אחריני נינהו ששאלו כלים אלו ונהרגו ביום ה' קודם שקיעת החמה וכבר שלמו הג' ימים בתחלת ליל מוצאי שבת והנה בנ"ב שם מייתי דברי החכם השואל שכתב דלא מסתבר שזה נשתנה צורתו בע"ב שעות וזה בנ' שעות וע"ז כתב בנ"ב שז"א דכה"ג אמרינן דאיכא דס"ל לינת לילה פוגמת ומסופקין אם תחלת לילה או סופה כו' ע"ש ולענ"ד אם באנו לדמות לההיא דהתם התם גופא ע"כ שאין זה כ"א ענין טבעי שע"י האויר של תחלת או סוף הלילה נפגם טעמו ולפ"ז אף אנו נאמר בכאן שאלו הג' ימים אינם מעל"ע ויש שינוי צורה בע"ב שעות ויש ענין מחמת ששקעה עליו חמה ג"פ וע"כ דהכי קים להו שאויר זה של שקיעת החמה גורם שינוי הצורה וכיון דאוירא קא גרים הוה לן למימר נמי דלא כל המקומות והעתים שוים כמו דס"ל לריב"ב באמת ופשטא דמלתא משמע דלת"ק לא תלי מידי באוירא רק במשך הזמן שהיא שיעור ג' ימים וריב"ב ס"ל דבאויר המקום והעת תלוי ולפי דברי הגאון נ"ב ז"ל צ"ל דגם לת"ק באוירא תליא מלתא דהיינו שינוי אויר של ג' שקיעת החמה ולא איכפת לן בזמן ומקום כמו