בית אפרים אבן העזר חלק א קפח

ועתה אשימה פני לדברי ידידי שארי הרב נ"י המשיב ידו ראשונה פתח דבריו יאיר להקשות לפמ"ש הרמב"ן דבגט שלא נמצא במקום שנכתב לא אמרינן כאן נמצא א"כ מאי קא קשיא ליה משומשמין דהא גם בשומשמין ממקום אחר הובא לכאן והאריך בזה ולענ"ד א"ש דלדברי הרב נ"י א"כ גם בההיא דק"ל כרבא דל"ח לתרי יצחק נמי נימא דזה דוקא אם יצחק זה נולד ונתגדל בעיר הזאת אבל אם זה מקרוב שבא לעיר זאת וקבע דירתו ניחוש ליה שמא אחר מעלמא אתי ג"כ לכאן וגם דאפילו אם זה נולד שם מ"מ אם לפרקים נוסע משם ומקרוב שחזר לביתו ניחוש ליה כיון דמ"מ זה מקרוב מעלמא אתי וגם האחר מעלמא אתי לכאן וזה ודאי אינו והא קמן שהלך מביתו והרחיק נדוד ואנו אומרים שהלך לאספמיא ולדברי הרב נ"י אי אתה מוצא דין זה להרמב"ן כ"א כשנולד ונתגדל שם ולא ניסה ללכת בדרך וזה מקרוב שהחזיק בדרך אז אין תולין לומר כיון שראהו שיצא מכאן זהו שנולד כאן וזו לא שמענו והדבר פשוט דכל שהיתה דירתו קבוע שם אף שלא בא לגור בעיר זאת רק מקרוב והיה הולך ובא אעפ"כ אין אנו חוששין לאחר שבא לכאן באקראי וזהו שיצא באקראי ושפיר מדמי לה לשומשמין דג"כ ל"ח לאקראי כיון שאלו היו צבורין ומונחין בכלי זה אי לא משום דלא מפקינן ממונא באומדנא כזו וכמ"ש הרמב"ן ומ"ש הרמב"ן בגט שלא נמצא במקום שנכתב חיישינן לאחר א"ש בפשיטות דודאי הדבר פשוט הא חזקה דכאן נמצא אין הכוונה לומר שלא בא אחר לכאן כלל כמש"ל דהא במקום שהשיירות מצויות מיירי הכא ואטו חזקה זו דכאן נמצא מונע רגל הרבים מלבא שם ומכחיש החוש שעינינו רואות מידי יום יום הרבה בני אדם באים לכאן ממ"א וע"כ לומר דודאי אף שכן הוא שמצויים כאן ב"א ממקומות אחרים מ"מ כשבא לפנינו אדם אחד שאין יודעין מי הוא אם מבני העיר או שבא מעיר אחרת אנו תולין לומר שזהו מבני העיר שדירתו קבוע כאן מכבר ולא ממקום אחר בא לשם וכמו דס"ל לרבא גבי מומין ואם נמצאו ברשות האב אין אנו מחזיקין שנולדו ברשות הבעל וכן להיפך דאין מחזיקין מרשות זה לרשות אחר וכמו כן באותו הגוף עצמו שהיה קבוע ברשות זה אין מחזיקין אותו שבא מרשות אחר רק אמרינן כאן נמצא ברשות זה כאן היה וכן אמרינן אין מחזיקין ממקום למקום דאף במטלטלין כל מקום שהונח שם הוא מקום קביעתו ורשותו וכמ"ש המרדכי בחולין סוף פרק הזרוע דכל דבר שאין בע"ח במקום שהונח שם הוא מקום קביעתו דהא אין יכול לילך משם כו' ע"ש ולכן גם בשומשמין אמרינן כאן נמצא שבכלי זה הונחו והוא רשות שלהם אין מחזיקין שמרשות אחר באו לכאן משא"כ בגט שנמצא שלא במקום כתיבתו כיון שע"כ ממקום אחר בא לכאן ואין זה מקום קביעתו שנאמר שקנה מקומו ולא נחזיק שזה נעתק ממקום שנפל שם באקראי ואחר בא לכאן לפי שאין מחזיקין מרשות לרשות לפי שזה במקום שנפל שם באקראי אינו רשותו וקביעתו כלל ושפיר מספקינן שמא ממקום אחר בא ג"כ לכאן ונפל באקראי וכה"ג אשכחן לענין קנין ד' אמות שכתבו הפוסקים לחלק בין מציאה למקח וממכר דבמקח וממכר כשהכלי קדמה לשם אין זה יכול לקצות בד' אמות לפי שהכלי קנה מקומו והוא קנוי לבעל הכלי משא"כ במציאה שאין להם בעלים שיהא מקומו של הכלי קנוי להם ר"ל ואין קנין לכלי זה במקום שנפל כלל שיהיו נקרא רשותו עיין בב"י ח"מ סי' ר' והביאו הש"ך ובשי"מ ב"מ בשם הר"ן וגם יש לדמות זה למה דאיתא בח"מ סי' קל"ח באם א' דר בבית אף בתורת שכירות ואסף את חבירו לדור אצלו וחלוקים על הנכסים שבבית הנכסים בחזקת המוחזק בבית דהיינו השוכר וטעמא דמלתא לפי שזה הוא מקומו הקבוע והוא רשותו משא"כ זה שאינו עיקר בבית רק האחד בא לגור לא הוי רשותו כלל ואף שאין גוף הנדון דומה לכאן מ"מ ממנו נקח דמה שהוא דרך אקראי ועראי לא מקרי רשותו וה"נ בגט שנאבד במקום אחד דרך נפילה שאין לתת ע"ז שם רשות כלל אבל נמצא במקום שנכתב שלא מחמת הנפילה קרינן ביה רשותו אלא מצד שזהו מקום שנכתב בו והוא מקומו ממש ורשותו ובזה שפיר אמרינן אין מחזיקין מרשות לרשות והוא ברור לענ"ד: ומה שהקשה עוד דלדברי הרשב"א והנ"י לחלק בין איסור לממון מאי קשיא ליה משומשמין דהא בממון לא אמרינן כאן נמצא להוציא ממון מחזקתו לענ"ד לק"מ דודאי היכא שאין ספק על גוף הממון שבודאי הוא בחזקתו ורשותו של זה שיש לו חזקת ממון וחזקת מרא קמא רק הספק בענין אחר (כגון בההוא דמומין או בשטרי דנאני בר חבו דאף כשנאמר כאן נמצא מ"מ הרי אין לו לזה רק הלואה וגוף הממון הוא של זה וברשותו רק שהספק על השטר ובזה לא אמרינן שיועיל כאן נמצא להוציא מחזקתו משא"כ בהך דשומשמי דמיירי בפקדון דחזקת מ"ק ל"ש בי' כלל וכשנאמר כאן נמצא כו' ממילא דפקדון כל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא בזה אדרבא אמרינן שפיר כאן נמצא וממילא שאין כאן הוצאות ממון מחזקתו כלל ול"ד לההיא דבכורות בהפקיד טלה אצל בעה"ב כו' דהמע"ה דהתם אין שם סברא דכאן נמצא משום ספיקא לא מפקינן מהמוחזק ואמרינן המע"ה משא"כ בזה שאנו אומרים כאן נמצא כו' ואין זה מוציא רק מחזיק בשלו ואף שזה תופס בשומשמין תפיסה לחוד לא מהני נגד סברת כאן נמצא והוא נכון לענ"ד: ומ"ש הרב נ"י דמוכח מדרב אשי דאפי' להחזיק לא אמרינן כאן נמצא מדאיצטריך לומר רישא מנה לאבא כו' ותירוץ דהתם משום חזקת הגוף כו' ובאמת ז"א רק לשיטת רש"י ובאמת הרשב"א מפרש דר"א ס"ל דמיירי שהאב טוען שמא ואם היה טוען ברי היה נאמן אף להוציא דברי ושמא ברי עדיף אף היכא דאיכא חזקת כאן נמצא ולכך הוצרך ר"א לומר רישא מנה לאבא כו' דהיינו שטוען שמא רק מסיפא מוכח דלא אמרינן כאן נמצא כלל דהא קאמר סיפא מנה לי בידך ור"ל כיון דהיא טוענת ברי והבעל שמא ברי דידה עדיף דמשמע מזה אם היתה טוענת שמא או גם הוא היה טוען ברי הבעל מהימן אע"ג דמסייע לה חזקה דכאן נמצא שהרי ברשות הבעל נמצא וע"כ לומר כיון דהבעל מוחזק לא מהני כאן נמצא להוציא אי לאו משום ברי ושמא ועיין בשי"מ כתובות בשם הרשב"א בזה: ומ"ש הרב נ"י דדברי הנ"י לפי איכא מ"ד ברי"ף פ' המפקיד דליתא לדשמואל אבל למאן דס"ל דהלכתא כשמואל קי"ל כרבא ור"א לא פליג כמ"ש הר"ן והרא"ש א"כ אמרינן כאן נמצא אף להוציא ולענ"ד ז"א דהנה הר"ן והרא"ש הם גופם מחולקים אם אזלינן בתר רשויות או בתר בעל הממון ע"ש דהרא"ש ס"ל שט"ס בהרי"ף ואם נימא דבבעל הממון שאחר הקנין תליא מלתא פשיטא שאין לדמות הך מלתא דכאן נמצא לעובדא דתרי יצחק דהתם אנו אומרים שהקנין היה קיים ומזלו של זה גרם ואין לנו לתלות ברשות אחר דאתרע מזליה אלא זה שהוא עתה בעל הממון נסתחפה שדהו ועיין בריש כתובות בתוס' ובש"מ בשם הרא"ש שם משא"כ בההיא דתרי יצחק ובכללי החזקה אשר לי הארכתי בדברי הפוסקים שנשתמשו בכלל הזה לענין חמץ בפסח ושאר איסורין וע"כ הרמב"ן והרשב"א לשיטתייהו שהם סוברים בשיטת הרי"ף דברשות ממש תליא מלתא ודוקא כשמת החמור ברשות בעל החמור ממש אבל באגם לא והיינו כפום שיטתיה דרבא דס"ל כאן נמצא וברשות תליא מלתא ושפיר איכא למילף משם לענין ההיא דתרי יצחק דאין מחזיקין מרשות לרשות והרי"ף סבר דגם ר"א לא פליג אדרבא אלא בפירושא דמתני' והרמב"ן והרשב"א ס"ל דרב אשי פליג בהא וס"ל דלא תליא ברשות אלא בברי ושמא ולישנא בתרא דאמר רמי ב"י פליג על לישנא קמא וס"ל דבבעל הממון תליא מלתא ולכן על בעל הפרה להביא ראיה כ"ז מבואר למעיין בשי"מ בשיטת הרמב"ן והרשב"א ז"ל ולכך שפיר הקשו דהא קי"ל כר"א וממילא דלית לן למימר דאזלינן בתר רשות גבי תרי יצחק כלל ושפיר תירצו דהתם דהוי להוציא לא ס"ל כאן נמצא ולכן אף שהרמב"ן כתב כן ליישב שיטת הרי"ף מכל מקום כתבו הרשב"א והנ"י ליישב הך פירושא דפי' הרמב"ן בסוגיא דתרי יצחק (שהוא המחוור להם בפירושא דסוגיא דאזלא ע"ד עובדי דשומשמי) אליבא דנפשייהו דס"ל דלא קי"ל כרבא ולישנא קמא דשמואל: ועוד נלענ"ד דאף לפי שיטת הרי"ף אין הכרח מהא דפסק התם דעל בעל החמור להביא ראיה דאמרינ' כאן נמצא להוציא ממון דאנן הכי קאמרינן דמחמת חזקה דכאן נמצא אמרי' דקודם