בית אפרים אבן העזר חלק א קנט

לנו הכרח לומר שטעה לא אמרינן שטעה והלכך אע"ג דמחמת דמסתבר לומר דתרי לא חשידי לשקר בפרט במה שהבע"ד אומר בפחות והיה הדעת נותנת שהבע"ד טעה מ"מ כיון דאיכא נמי סברא דשטרא כו' ומספקינן לה אי טעה או לא הלכך נשבע הלוה משא"כ בע"פ מחמת דאיכא תרי סהדי אנו מוכרחים לומר שטעה והלכך אפי' שבועה א"צ משא"כ בא' אומר מנה ואחד אומר מאתים והמלוה אומר כדברי הא' כיון דליכא אלא חד סהדא שאומר מאתים ואין הכרח לומר שהאמת כדבריו מה"ת נתפס יותר דברי העד מדברי הבע"ד ואנו אומרים שהבע"ד שאומר מנה הרי הוא כאלו הודה שאין מגיע לו יותר ואינו יכול להסתייע מדברי העד זה שאמר מאתים שהרי אדרבה יש כאן עד לפנינו שמעיד כדברי הבע"ד ואיך נשוי לבע"ד טועה נגד העד שאמר מאתים בלא שום הכרח ורגלים לדבר כלל והלכך מ"ש בקצה"ח שם דראיית הר"ן מהתם דהוי ספק הכחשה וא"כ ממילא אין התובע יכול להוציא כשמוכחש עם העדים ומזה הוציא דין בא' שאמר שפרע מנה ואחד אומר מאתים כו': ולענ"ד ליתא כמבואר למעיין בדברי הר"ן דבכה"ג ודאי העדות בטלה ודוקא במקום שני עדים חשבינן ליה בספק הכחשה ולא במקום א"א דאז ודאי הבע"ד שהודאתו כמאה עדים מבטל עדותו של זה לגמרי ולכן גם מה שתירץ על קושי' הט"ז ליתא דבע"א ודאי הכחשה מיקרי רק הדבר ברור בשיטת הטור כמ"ש בתשובתי דכיון דאמרינן דבין חטים לשעורים עבידי דטעו ממילא דאין כאן הכחשה כלל לא לגבי המחזיק ולא לגבי העדים משא"כ במנה שחור ולבן דלא טעו וכמ"ש שם באורך מדברי התו' והג"א שם: ובהכי א"ש מה דקשה לכאורה לפי מ"ש הטור דתבעו שניהם בעינן דמשמע הא תבעו א' שחור או לבן פטור הלוה דהא המלוה מכחיש לחד מינייהו וקשה דהא עכ"פ שבועה צריך נגד העד שהתובע אומר כדבריו והרי א"א ליתן לו שבועה כיון דאיכא לפנינו תרי סהדי דמסהדי אמנה ואמרינן דהעדות אמת רק דמכחשי בבדיקות ומ"מ בשביל זה אין פוסלין העדות וכמ"ש בסנהדרין דף פ"א וא"כ א"א ליתן לזה שבועה ומחויב שבועה ואיל"מ ולפי מ"ש א"ש כיון דעדות שחור ולבן שני עדיות מחולקים הם וכיון שזה לא תבע רק מנה שחור ממילא דמחל לו על הלבן וא"צ רק לישבע נגד העד שאומר מנה שחור הוא וע"ז שפיר הוא יכול לישבע אלא דמ"מ קשה על מ"ש הרא"ש והטור בשם הרמ"ה לענין הלואה אחר הלואה דאי תבע רק חד מנה משתבע ומפטר ולכאורה קשה כיון דאנן לדידן מוציאין מתוך דברי שני העדים שעכ"פ חייב מנה והאיך מוסרין לו שבועה שאינו חייב לו כלום ואע"פ שזה אינו תובע רק מנה מ"מ עכ"פ מנה הוא אומר שחייב לו ולא מחל לו ואם ישבע זה שאין חייב כלום הוא נגד משמעות דברי העדים וכן קשה גבי הכחשה דמנה ומאתים שכתב הר"ן דאם התובע אומר מנה אין מצטרפין וקשה דהא עכ"פ מתחייב שבועה נגד העד שאמר מנה והאיך יכול לשבע נגדו כיון דאנן קי"ל דיש בכלל מאתים מנה וכן בנזיר שהיו מעידין אותו שנדר שתים כו' קי"ל דיש בכלל שלש שתים ומצטרפין סהדותייהו לחייב את זה בנזירות וא"כ בהכחשה דמנה ומאתים מה בכך שהוכחש מפי התובע מ"מ לנו הם כשרים ואיך נניח את זה לישבע נגד העדים ואפשר לומר דכיון דהתובע אומר מנה הוא מצטרף עם העד האומר מנה ופוסלין העד שאומר מאתים נעשה פסול לעדות ושפיר יכולין להשביע זה נגד העד שאומר מנה אך דעדיין צ"ע היכא שהתובע הוא אשה או אחד משאר פסולי עדות מאי איכא למימר. ומצאתי בקצה"ח סי' ע"א שדיבר מזה ואין פנאי לעיין כי אני כותב מה שעולה במרוצת עיוני ואי"ה לעת הפנאי אעיין בזה: ונשוב לעיקר הדין שאף לדעת הטור דבעינן שיהיה תובע שניהם היינו במקום שיש קפידא בענין הממון הן חסר הן יתיר משא"כ בבדיקות שאין קפידא כלל ואמרינן בהו דעבידי דטעו אף אם התובע מכחיש עם העדים בבדיקות כאלו לית לן בה וכן אם העד מוכחש מפי עצמו או מפי אחרים בבדיקות כאלו דאמרינן מלתא דלא רמי עליה למידק ביה מימר אמר ולאו אדעתיה וכבר הארכתי בתשו' הראשונ' דמסתברא דטעה בהא דל"ש לגופה של עדות משא"כ בגופה של עדות מידק דייק ורמי אנפשיה ומדכר: והנה הגיע לידי ש"ת פני משה וראיתי שם בח"א סי' פ"ד מ"ש שם בתוגרמית שהיתה מסל"ת על אחד שנהרג אלא שהיתה מוכחשת מפי עצמה במקום שמצאתהו הרוג שפ"א אמרה על שפת הדירי ופעם אמרה אצל המעאדין ואי תימא אע"ג דאיכא הכחשה בדברים לענין מציאת גוויתו היכן מצאתהו מ"מ בענין המיתה ליכא הכחשה והוי כאחד אומר מת כו' להא אמינא דאפשר לחלק כשהכחישה בין ב' עדים למפי עצמו דבב' עדים כיון דבחד סגי א"כ כשמכחישין באופן המיתה אמרינן דחד משקר וחד אומר אמת כו' אבל כשאין שם אלא ע"א ואותו עד מכחיש את עצמו כפעם בפעם אף שבכל הפעמים אין מכחיש א"ע בענין המיתה מ"מ כיון דחזינן ביה שהוא שקר ראוי לתלות כי כל דבריו מילי דכדיבי ושוא ודבר כזב ידבר וכיון שכן ראוי לחוש אעיקרא דדינא במה שמצאו מת שאפשר שקר ענה והשקרן צריך שיהיה זכרן ושקרן הלז שר השכחה מצוי בו וכיון שכן יש להסתפק דדלמא זה חי עדיין ספק זה ראוי להסתפק בנ"ד אמנם על כל אלה אומר אני שיש ליישב דבריה כו' עכ"ל ואחרי רואי את הספק שנסתפק בזה אומר אני דגם הפ"מ אזיל ומודה בנ"ד שאין מקום לספק זה כלל דהרבה חילוקים יש בין נידון דידיה לדידן חדא דאיהו מיירי שהוכחש מפ"ע במקום מציאות ההרוג וזהו ענין הכחשה בחקירות שנסתפק בה הב"ח ג"כ דהרי המקום הוא א' מן הז' חקירות משא"כ בנ"ד שאינו בחקירות ואין גוף העדות תלוי כלל שנית דהתם במסל"ת מיירי דקרינן בהו אשר פיהם דיבר שוא כו' רק מחמת שהוא מסל"ת לא חשדינן ליה דמשקר וכיון דהא קמן דמשקר לא מהימן אכולי מלתא משא"כ בעד כשר דאע"ג דבדבר שאינו בגוף העדות יכול להיות שאומר אע"פ שא"י על בוריו מ"מ בגוף העדות אי לאו דקושטא קאמר ויודע בבירור לא הוה מעייל נפשיה לאסהודי מספיקא ואע"ג דמדברי הפ"מ משמע דלא מחלק בהכי שהרי מחלק בין הא דע"א אומר מת כו' מ"מ הא קמן דאף במסל"ת דגרע מע"א לא החליט הפ"מ לאיסור רק כתב שיש להסתפק בזה וא"כ פשיטא דבע"א אין להחמיר בספק זה כ"כ ומבואר מדבריו שם ששני גדולי הדור שהתחילו בשריותא דהאי אתתא לא עלה בלבם לעשות מזה ספק כלל רק הוא ז"ל נתעורר בספק זה ואפשר שגם הוא לא היה מחמיר עבורו רק לרווחא דמלתא כתב שיש לישבו ע"ש: שלישית נלענ"ד דחילוק גדול יש בין ההיא דהתם שפעם אמרה במקום זה ופעם אמרה במקום זה והיא מתהפכת במילי' אז שפיר אמרי' כיון דשכיח גבה שקרות חיישי' דלמא הכל שקר משא"כ בזה דודאי אין אדם מוציא דבר לבטלה לבא אל הסופר לרשום בפנקס דברים של תוהו ובודאי אמת הדבר שמת שם איש כזה ואף על פי שלא דקדק בשם האשה אין לתלות בשקר רק בטעות ולא הוציא שקר מפיו ועולה לא נמצא בו בשפתיו ועוד דודאי סברא גדולה היא לחלק בין אם העד אומר שראה ענין כך וכך ומתברר לנו שהוא שקר אין לתלות בטעות ששכח מה שראו עיניו דדבר רחוק הוא דמסתמא הדבר שראה בעיניו עושה רושם בזכרונו וחקוק על לבו ולכן אמרינן דמשקר וכמ"ש הפ"מ במליצתו שהשקרן צריך שיהיה זכרן כו' משא"כ היכא שאינו אומר דבר שראה בעצמו רק מה ששמעו אזניו שהרבה סיבות יש שלפעמים אין השומע מכוון לבו ומטעי קא טעי או שבמשך הזמן מה שוכח מה שאמר לו ועל ידי זה משתנה הענין קצת והחוש יעיד על זה שאין דומה שמיעה לראיה וכמה מקראות מורים על זה וכבר הבאתי בתשובה סי' הא דאמרינן גבי עדים זוממין נתרי בהו אימת אחר כ"ד אמרי אשתלי אשתליין ועל פי סברא זו יש ליישב כמה ענינים שכתבו האחרונים בסי' ק"ח וסי' צ"ב וקצרתי בזה: וראיתי בשו"ת מאיר נתיבים סי' פ"ח בנידון הג"ע שכוונו שם האיש והאשה ואביהם ואמם רק שכתבו שיש להם