בית אפרים אבן העזר חלק א קנד

ובנה מורכב לה על כתיפה אין ספק שהיתה מעוררת לויתן והיה נודע הדבר ובפרט בעיר קטנה ואנשים בה מעט אם לא שניחש ג"כ שמא האשה ג"כ כבר יצאה משם זה שנים הרבה אלא שהבעל היה סובר שאשתו עדין שם במקום שהניחה ולכך אמר שיש לו אשה שם פשיטא דכולי האי ליכא למיחש שיצא משם איש מאותו העיר ששמו ג"כ יעקב ונשכח זכרו מעירו זאת וגם היה לו אשה ובן קטן ממנה ואח"כ יצאה האשה ג"כ ונשכח זכרה ג"כ מכאן נראה דבכה"ג גם הרא"מ מודה דלשכחה כי האי ל"ח כלל ועוד נראה דבכה"ג דאיכא סימן שהיה לו ברען בחגורו שנזכר בדברי השמש (אע"פ שלא נזכר רק בפנקס אבל בעדות שהעידו בע"פ לא נזכר הסי' הנ"ל מ"מ הרי עדותו שבע"פ אעדות שבפנקס קאי ונהי דבשם אביו חיישינן לטעות מ"מ בסי' לא טעה) והאשה אומרת שבעלה היה בו סימן זה ונהי דנימא דל"ה סימן מובהק לסמוך עליה לחוד מ"מ סימן אמצעי מיהו הוי וכדאי הוא לסמוך עליו ע"י צירוף של עדים על שמו ושם עירו וגדולה מזו כתב בשו"ת מהר"מ אלשקר סימן ט' בשם הרמב"ם בתשובה שאלה בא' שהעידו שמו ושם מקומו והיה בינוני הקומה וזקנו שחור כו' שיכולה להנשא בזאת העדות לפי ששמו ושם עירו עם אלו סימנים שאינם מובהקים יספיקו לענין התרת עגונה עכ"ל הרי מבואר דאף בסימנים אלו שהם סימנים גרועים כתב הרמב"ם להתיר וכ"ש בסימן כזה דלא שכיח ומצאתי בס' בני יעקב בשו"ת שם סימן שכתב ג"כ להתיר בשמו ושם עירו בצירוף סימנים גרועים אע"ג דהסימנים אלו גרועים טובא ודמי לארוך וגוץ עכ"פ סניף הוי להתיר באיכא עדים על שמו ושם עירו ע"ש שכתב שכ"כ מהרש"ך ח"א סימן ח' ובס' משפט צדק ע"ש א"כ נראה פשוט דכ"ש בנ"ד שאין לפקפק בהיתר כלל ובפרט בזה דאפשר לומר דהוי סימן מובהק כיון שמצמצם המקום ואם נימא דזה סי' מובהק הוא ע"כ אין לתלות שהשמש טעה בדבריו לפני הסופר או הסופר טעה בכתיבתו בפנקס: והנה כבר כתבתי שאין לתלות שהנפטר אמר שקר לפני השמש אלא יש לתלות בטעות השמש או הסופר אולם ראיתי שהגאבד"ק חש לה וחתר היבשה להתיר ע"פ סימנים דזה עדיף מע"א כדאמרינן סימנים וסימני' וע"א יניח וקשיא ליה על הר"ן פ' ג"פ דקאמר דע"א נאמן באבידה והרב מהרנ"ה מקהי בה אקהוייתא דהתם שהספק בין שניהם הו"ל כאוחזין ומוחזקין כו' כמ"ש התוס' ריש ב"מ והו"ל כמו להוציא ממון דאין ע"א נאמן והנה לדבריו אכתי תיקשי דלמה יחזור ע"פ ע"א דנימא דכל ישראל שבאותה העיר חשובין מוחזקין באבידה זו וכולם חולקין בין מעט להרבה וא"כ בראה אבידה שנפלה משנים או מג' לא יחזור ע"פ ע"א דזה מחשב כאלו אוחזין כו' ועוד דגם בהא דסימנים כו' נימא דהוי כאוחזין לענין שיחלוקו וזה שיש לו עד יטול בלא שבועה וע"כ הטעם משום דחד מינייהו רמאי ולכך יהא מונח וע"א אין מועיל בזה כמו שאינו מועיל בשנים שהפקידו אצל א' וטעמא דמלתא מבואר בתשו' מיימוני סימן ז' מהלכות משפטים שכתב וז"ל אדוני שאל לפר"ת דעד המסייע נוטל בלא שבועה אמאי אמר סימנים וסימנים וע"א יניח כו' מטיבותא דמר אמינא שכלל של רבינו תם אינו הכא דכי אתיא ע"א נמי כמאן דליתא דמי דהו"ל סימנים של זה כמו עדים ולזה שכנגדו הוי סימנים וע"א כג' עדים ולהכי יניח דתרי כתלת ותלת כתרי כו' ע"ש: ולפ"ז פשיטא שאין קושיא על הר"ן דמיירי בליכא מאן דיהיב סימנא כלל דאז סגי בע"א ומוכח מזה דסימנים מובהקים כב' חשיבי אך בעיקרא דמילתא אומר אני דמעיקרא לק"מ והגע עצמך בהא דקי"ל שאין הדיין נאמן לומר לזה זכיתי אחר שיצאו מלפניו בשודא דדיינא כגון ההיא דנכסי לטובי' וכמבואר בקידושין ובח"מ סימן כ"ג ולמה לא נאמין לע"א כיון שאין כאן מוחזק כלל וכן מוכר האומר לזה מכרתי אי לאו משום מקחו בידו דמהימן טפי מע"א דעלמא לא הוו מהימן אף כשאין א' מהם מוחזק כלל וכן בהא דמנה שלישית אע"פ שכתבו התוספות שהנפקד תופס בחזקת שניהם מ"מ למאי דאמרינן דודאי דחד מינייהו הוא הרי תופס בה בשביל שניהם או בשביל זה או בשביל זה רהא ל"ל דתרווייהו הוא וא"כ יהיה ע"א נאמן לומר דחד מינייהו הוא וכן מצינו בדוכתי טובא: אמנם דבר ברור הוא דודאי באיסורין קי"ל כל דלא איתחזק לא היתר ולא איסור ע"א נאמן וכן אפילו איתחזק איסור במקום זה נאמן הוא לברר ההיתר מתוך האיסור כמבואר לעיל בשם הרשב"א וכן אפילו בממון כגון מציאה שלא ידענו של מי הוא ואתא ע"א ואמר דפלני' הוא מהימן אע"ג דאיכא רובא נגדו מ"מ העד הזה אינו רק מברר המיעוט מתוך הרוב דהא לא סגי דעכ"פ דחד מינייהו הוא נאמן לברר דאפילו בדבר שבערוה היכא דליכא חשדא נאמן לברר כההיא דבא א' ואמר קדשתי כו' מיהו ה"מ היכא דליכא מאן דמכחיש ליה אבל איכא מאן דמכחיש ליה פשיטא דע"א בהכחשה לאו כלום הוא דכל שזה מכחישו הרי הוא כמוציא ממון וע"א אינו קם רק לשבועה בלבד ובהכי א"ש כל הני דלעיל דכולם מיירי דאיכא דמכחש לסהדא ולאו כל כמיניה להפסיד ממון לזה בדיבורו והר"ן פשיטא דמיירי דליכא דמכחיש ליה לכך מהימן וכ"כ הרשב"א שם בשם הרמב"ן ז"ל ואפילו מי שחולק שם היינו שמחלק בין צורבא מרבנן לאחריני דלא דייק כ"כ בט"ע ע"ש ומ"ש הראבד"ק הנ"ל על הר"ן דהו"ל למחשב בשבועות הכל מודים בעד מציאה לפענ"ד לק"מ דאם זה המאבד הוא צורבא מרבנן שנאמן בעצמו בט"ע פשיטא דאין חייב קרבן שבועה דהוה כאמר לדידיה ולא אמר לב"ד דאמרינן דפטור ואם מיירי בע"ה נמי לק"מ דע"כ מיירי ביש בו סימן דאל"כ הרי הוא מייאש כיון דט"ע דידי' ל"מ ואי ליכא סימן לא סמך אעדים כמ"ש התוס' וע"כ ביש סי' מיירי וא"כ הרי מצי למיהב סימנא בגוי ואפ"ת דבעל הכלי אינו זוכר הסי' מ"מ מצי א"ל דלמא ידעת הסי' ועוד נראה דאין לחייבו ק"ש כ"א היכי דממונא דידיה נפסד וקם לי בחזקתיה דחבריה כהנך דחשיב התם משא"כ בזה דאע"ג שאינו יכול להוציאו מיד חבירו המוצאו לפי שאינו אומר הסי' ובט"ע לא מהימן ליה מ"מ עכ"פ דינא הוה שיהא מונח וכל היכא דאיתא ברשותיה דמרי' איתא וכפקדון בלא כפירה הוא אע"פ שאינו יכול להוציאו לפי שעה מ"מ אין זה ככפירת תביעות ממון ואין חיוב קרבן שבועה בכה"ג ועוד י"ל ולפי שאינו מענינינו לא ראיתי להאריך: והנה לענין דבר שבערוה נראה מדעת הר"ן דאף אי לא איתחזק לא איסור ולא היתר לא מהימן ע"א שהרי בפ' התקבל כתבו בשם הרמב"ן דאם הקרובים באות ואומרת לא נתקדשנו ודאי מותר בהן דעא"נ באיסורין וכ"ש הכא דלא איתחזק איסורא כו' ולא נתבררו דבריו כו' האיך הוא מותר בעדות ע"א הנ"ל דבר שבערוה אע"ג דלא איתחזק איסורא שהרי אפי' לאיסור אמרו כן כו' ע"ש וראייתו מקידושין צ"ע ע"ש ולכאורה הדין עם הרמב"ן בזה שהם אינם רק כמבררים שאלו מותרות הם לו אלא דס"ל דבכה"ג דאיכא חשדא שהם באות להפקיע את עצמם ונוגעים בעדותן נינהו א"נ בדבר שבערוה כלל ועיין בחידושי הרשב"א וברמב"ן והר"ן ריש גיטין ודעת מהר"מ שהביא המרדכי והגמ"ר בקידושין דאפילו דבר שבערוה אי לא איתחזק איסורא נאמן ומ"מ נראה דה"ד בדליכא הכחשה דאל"כ אף בממון בכה"ג לא מהימן כמש"ל ואנן דבר דבר מממון ילפינן ועיין באה"ע סימן ד' ס"ק ס' מ"ש על דברי הר"ן לענין נאמנות החיה שכתב משום דלא אפשר בע"א והקשה הב"ש ת"ל דלא איתחזק איסור ולא היתר ע"ש ולכאורה י"ל דהר"ן ס"ל כיון דאיתחזק איסורא במקום זה איתחזק איסורא מיקרי ודלא כהרשב"א ביבמות ומה שהביא הרשב"א מהא דטבח דמאמינים לו כו' כעין נאמנות החיה אתינן עלה דלא אפשר: וחזרנו למ"ש למעלה שאין לתלות כלל שהבעל אמר שקר דא"א משטה בשעת מיתה ואף לענין דבר שבערוה סמכינן עלה אפי' בגיטין היכא דל"ש דייקא ומכ"ש לענין מיתה וראיה לדבר מדברי הר"ן בגיטין פרק התקבל גבי הא דגיטו כמתנתו כתב וז"ל נ"ל דה"ק מאן לימא לן דתנאי לא רצה לומר דלמא רצה לשחק בה אלא ודאי ה"ט דקי"ל שכל אלו מתיראין על מיתתן וא"א משטה ומשחק בשעה שהוא מתירא ממיתתו וכיון שכן דטעמא משום הכי אף מתנתו ככל הני דלא צריך למיקנא מיניה כו' ע"ש וא"כ נראה