בית אפרים אבן העזר חלק א קנב

זה בפני ב"ד בפ"נ ובפ"נ משום ערעור דבעל הוא וע"ש בפ"י דמפרש ג"כ קו' הש"ס עד"ז ומשני משום עגונה הקילו בה רבנן ולכך דוקא השליח מהימן ולא עד דעלמא ומ"מ הר"ן בחידושיו שפיר קא קשיא ליה אהא דאמר רב נחמן לכנוס דהא איתחזק איסורא דמה יועיל אמירתו שנתקדשו לו במקום חזקת איסור שכשהוא לעצמו מה הוא ולכך קאמר שאינו בא רק לברר החזקה ועפ"ז יש מקום ליישב כמה קושיות ודקדוקי' בסוגי' אלו אלא לפי שהיא מעין מושך ועמוק בכמה קיטות בתלמוד והזמן קצר לא יכולתי לערות עד היסוד בה והדבר צריך תלמוד ועת הפנאי: ומעתה י"ל דההיא דגיטין דאמר כל השומע קולי כו' וכותבין ונותנין אע"פ שאין מכירין וכן בההיא מעשה בצלמון כו' כיון דמטעם דבר שבערוה אין לאסור דאין אדם חוטא ולא לו דהא ליכא מאן דמכחיש ליה ולא נשאר לנו כ"א הא דאיתחזק איסורא וכיון דהחזקה זו דא"א היא עשוי להשתנות ע"י גט או מיתת הבעל ונעשה הענין זה אלא דמספקא לן אם זהו הבעל שפיר נאמן ע"א להעיד שזהו הוא וה"ה הוא עצמו נאמן מטעם דאדם חוטא כו' וזה מבואר ג"כ ממ"ש הרי"ף בהא דאשתמודענא באחוה דמיתנא הוא דמלתא בעלמא הוא דקא מגלי כו' והריב"ש ומהרי"ט ועוד פוסקים מפרשים דבריו באמרו קודם מעשה ויש חולקים בזה ולפמ"ש נראה טעם הרי"ף בזה כמ"ש דכיון שעושין מעשה לסלק החזקה ע"י חליצה לא מיקרי איתחזק איסורא לענין זה שיהא ע"א נאמן לברר מי אחי מת: ומ"מ נלענ"ד דאע"ג דלענין גירושין שפיר שייכא הך מילתא דע"י מעשה הגירושין מסתלקת החזקה מ"מ לענין מיתה ל"ש הא מלתא דאע"ג דעביד חזקה זו להסתלק ע"י חזקת מיתה מ"מ הא לא אתעביד מעשה באשה דאיתחזק בה האיסור ולכן ס"ל לרוב הפוסקים דעד מיתה א"נ מן התורה ואפילו אם אחד אומר בפנינו מת וא' אומר שהוא בעל אשה זו נראה לכאורה דלא מהימן מדאורייתא אע"פ שאינו רק בירור הדבר בלבד וגם אין כאן הכחשה מבע"ד וא"כ בע"כ צריך לחלק בין בא א' ואמר קידשתי ובחליצה וכל הנך דלעיל והיינו הטעם דלא אתעביד מעשה לסתור חזקת א"א שנחזקה בה האשה ועוד י"ל דמלבד חזקת א"א שיש לאשה יש לבעלה חזקת חי אלא שגם זו חזקה העשויה להשתנות וכבר הארכתי במ"א בענין חזקה זו ובדברי הב"ש בזה: אמנם לענין גירושין נראה דשפיר מצינו למיחש עלה מה"ט שכתבתי ואע"פ שמדברי הרשב"א במה שהבאתי לעיל אין ראיה כ"כ דדוקא רוב מהני בזה דרוב מסלקין החזקה כהוגן ורובא עדיף מחזקה אבל ע"א לא עדיף כ"כ כמו רובא ואפי' ברוב בעינן דוקא שנדע שנתעסק לסלק חזקה זו כהוגן אלא שאין אנו יודעין אם נעשה כך ואז אזלינן בתר רובא שאין יוצא מת"י דבר שאין מתוקן אבל אי איכא לאסתפוקי שמא לא בא כלל ליד המתעסקים כהוגן פשיטא שגם הרשב"א מודה וכגון נמצא על האשפה דלעיל: ובזה שמעתי זה שנים כבירים מכבוד דודי מ"ו הגאון המפורסים מוהר"ר סענדר זלה"ה האב"ד דק"ק סאטנוב לתרץ קושי' התוס' ריש גיטין מ"ש לשמה דנקט משאר פסולי גיטין כגון מחובר כו' ואמר לתרץ ע"פ סברת הרשב"א הנ"ל דהיכא דהמתעסקין לסלק החזקה לא אמרינן סמוך כו' והמפורשים כתבו הא דחיישינן ואע"ג דרוב בקיאין הם מ"מ אית לן למימר סמוך מיעוטא כו' ולפ"ז א"ש דמחשש מחובר וכה"ג אמרינן רוב בקיאין ולא אמרינן סמוך כיון שמתעסקין לסלק החזקה כהוגן משא"כ לענין לשמה דחשש היא דלמא משכח כתוב ועומד ולא היה כאן מתעסקים כלל לסלק החזקה ממילא דשפיר י"ל דסמיך מיעוט כו' ע"כ העולה על זכרוני ודפח"ח אך לענ"ד נראה דלענין זה שהחזקה מסתלקת ע"י מעשה שפיר מועיל ע"א כמו רוב ועדיף מיניה דגבי רוב בעינן שנדע שנעשה העסק ע"י המתעסקים היודעים להתעסק כהוגן וגבי ע"א כיון שאנו רואין שנעשה בה העסק הצריך לסלק החזקה הוא נאמן לומר שהמתעסק הוא היה ראוי להתעסק כהוגן ולסלקה וסילקה כהוגן אולם מן שמיא אנהירנהו לעיינין בדברי הרי"ף דיבמות גבי אשתמודענא דאחוה דמיתנא הוא וגדולים חקרי לב עמדו על דבריו ולענ"ד שפתיו ברור מללו ומתחלה אקדים מ"ש הרשב"א בחידושיו ר"פ האשה רבה לדעת הסוברים ע"א נאמן באיתחזק איסורא וז"ל ומיהו ודאי היכא דלא איתחזק בגוף איסורא בגוף זה ממש כא"א ויי"נ טבל והקדש ע"א נאמן בהם אע"ג דאיתחזק איסור במקום זה כגון שני חתיכות אחד של חלב ואחד של שומן ואתא ע"א ואמר זו של שומן נאמן דאל"כ אין אדם מתארח אצל חבירו דהא איתחזק הבהמה בחלב ושומן כו' ומינה למעשה בכל יום שנמצאו במקולין טריפות או נבילה ונתערבו החתיכות שע"א נאמן לומר זו של היתר אע"ג דאיתחזק איסורא במקולין ואין בידו לתקן כו' עכ"ל ולסברא זו כיוון הפ"י גבי הא דנאמן ליתן גט וקשיא ליה דהא אפי' בשאר איסורין היכא דאיתחזק איסורא אין ע"א נאמן מטעם דאין אדם חוטא כו' וע"ז כתב דהעד אינו סותר החזקה רק הוא בא לברר החזקה ובכה"ג ע"א נאמן ושפיר מייתי ראיה ממ"ש הר"ן אהא דנאמן לכנוס ואין מוחין בידו לומר דאיתחזק איסורא כיון שאין סותר החזקה רק הוא מברר לבד וה"נ הרי הוא מברר שזה שהוחזק האיסור ע"י מי הוחזק ולענין זה לא איתחזק כלל שהרי אינו ידוע ע"י מי הוחזק זו והעד מברר ע"י מי הוחזקה והרי הוא כמברר שומן מתוך החלב ועיין בס' כתובה על כתובות דף כ"ב שרמז ג"כ לסברא זו ונראה לבאר יותר דודאי ע"י אמירת האב הוחזקה באיסור עכ"פ אלא שלא נודע לנו ע"י מי הוחזקה וגם בשעה שהוחזקה היה ידוע לנו שזה הא' שקידשה יש בידו לפתח מוסרות האיסור אלא שלא היינו יודעים מי הוא והוי כנתערבו חתיכות אע"פ שודאי יש שם איסור העד נאמן לברר ההיתר מתוך האיסור וה"נ למה לא יהיה העד נאמן ועיין בפ"י שם שהוסיף לומר דלגבי רוב כיון דאיכא מיעוטא דמסייע לדברי העד אינו אלא כמברר המיעוט מתוך הרוב: ובזה נתיישב מעשה בכל יום שלוקחין מן המקולין ע"פ עדות הטבח אע"פ שידוע לנו שטרפות מרובא ונדחק לחלק בין חזקה דאיתרע כו' ובאמת עיקר החילוק כמבואר בדברי הרשב"א דהא דע"א אינו נאמן באיתחזק איסור כשאיתחזק בגוף זה אבל לא כשאתחזק במקום זה אע"פ שיש רוב והוא רובא דאיתא קמן מ"מ כיון דגם המיעוט איתא קמן והוא דבר שאפשר להיות שיהי' מן המיעוט שפיר מהימן ע"א לומר שזה מן המיעוט שאין זה רק מברר המיעוט מן הרוב ואפשר לומר דבתר דמסיק בכתו' שם דהא דכתיב את בתי נתתי לאיש הזה לאו אתוך כ"ד קאי ומשום מיגו רק אתי לאורויי אמילי אחריני מ"מ ילפינן מיניה נמי דנאמן הוא לברר דבריו לאחר זמן ואין נחלק בזה בין האב גופיה לאחר דעיקר נאמנות דאב בזה הוא שנאמן לאסור אבל לענין הנאמנות להתיר האב ואחר שוין וכמו דבעי למילף מיניה דין הפה שאסר בעלמא וראיתי בשו"ת נ"ב סי' כתב ג"כ כדברי הפ"י בזה ותמהני שלא נזכר אז מדברי הפ"י. ומעתה נראה פשוט שהן הן דברי הרי"ף ז"ל שכתב דלאו אמלתא דאיסורא קמסהדי ולאו אממונא קמסהדי אלא מלתא בעלמא הוא דמגלי דהדין הוא גברא פלן והאי איתתא פלוניתא וכיון דמודעי לי' הכי הרי איתחזק גבי' ההיא סהד' מפומא דההי' קרוב כו' הלכך שרי ליה לסהדי למסמך עלה ולמסהד עלי' דההיא גברא או עלי' דההי' איתת' בין לענין איסורא ובין לענין ממונא עכ"ל ור"ל כיון שדברי הקרוב או האשה אינו באים להתנגד לחזקה רק שידוע לנו שיבמה זו בחזקת איסור לשוק עומדת ע"י יבם שלה ואין ידוע לנו מי היבם שלה והקרוב או האשה הם באים לברר מי הוא שהוחזקה היבמה זו באיסור על ידו שפיר מהימני בזה ואפי' העד השומע מפיהם נאמן ע"ז (ונראה שבא ליישב בזה האי עובדא דהאי תברא דחתים עלי' ר' ירמי' כמבואר בח"מ סי' מ"ט) בין באיסור בין בממון כשאינו רק מבררים הענין אך דוקא היכא דליכא חשד' כמבואר ברי"ף שם אך כל זה מועיל להתיר מהא דאיתחזק איסורא אך מ"מ עדיין לנו להחמיר בזה משום דה"ל דבר שבערוה אלא שלענין זה לחוד מועיל מה דהוה מלתא דעל"ג כמ"ש