בית אפרים אבן העזר חלק א קלה

את השטר וקרא ערעור על א' מהם כו' דההי' עובד' דינאי המלך קול יוצא על אמו קודם שנולד כו' משא"כ בערעו' דגזלנותא שהוא פסול הבא לו לאחר מכאן כו' והרמב"ן במלחמות שם כתב דזה אינו נכון דההי קלא לא מפקיה לי' מחזקתיה כדאמרינן עדים בצד אסתן תיאסר ועוד דבההיא דכתיבנא לעיל איכא עליו קלא דבן גרושה וב"ח הוא ואפ"ה מוקמינן ליה אחזקתיה דאבהתיה ה"נ אי איכא לאוקמי אחזקה דכשרות משום קלא לא מפקינן לה מההי' חזקה כו' הרי מבואר דקול לא מהני לאפוקי מחזקת כשרות רק לתרומה משום מעלה ואף ע"פ שהתוס' שם כתבו דקול עדיף מע"א דהא ע"א אינו פוסל והקול פוסל נראה שגם הם אין ר"ל שפוסל פסול גמור רק משום מעלה לבד שהרי הר"ן הביא גם כן דברי התוס' שכתבו דפחות משנים לאו דוקא שהרי הקול יכול לפסול ולאפוקי ע"א אתא ואפ"ה כתב דברי רש"י שמעלה הוא בתרומה להורידו עד שיבדקו הדבר ועיין בריטב"א שם שכתב יש מי שפירש דקול המוחזק בב"ד הוי מש"ה חשו לקול ההי' ואחתינן ורש"י פי' קול בעלמא וכן פירשו בתוס' והא דאחתינן לאו הורדה גמורה דכל קלא דלא אתחזק בב"ד לאו קלא הוא אלא לומר שחוששין לו כו' דלא אתחזק שעה א' בכהן כשר מן הרחם יצא הוא ושוברו עמו ולפיכך חששו לו כו' ע"ש הרי מבואר בשם התוס' דבכה"ג אין חוששין כלל ואף דהתם חוששין היינו לפי שפסולו ממעי אמו: אך לכאורה צ"ע מדברי התוס' בד"ה ואסקינן שכתבו דאע"ג דבגיטין גבי גרושה לכהן אמרינן דלא מבטלינן קלא כו' ולכאורה מאי קושיא דדלמא שאני התם דהוי קלא דאתחזק בב"ד הלכך לא מבטלינן ליה ואפשר דס"ל דכיון דעכ"פ חששו לקול משום מעלה דתרומה יש לנו להחשיבו כקול דאתחזק גם לענין זה שלא לבטלו אך דאפילו נאמר דהתוס' שלפנינו סברו דהכא מיירי בקול גמור דאיתחזק בב"ד והורדה גמורה היא מ"מ אין זה ענין לקלא דלא פסיק שאינו רק קול הברה אלא דלא פסיק יומא ופלגא מה שא"כ קול דאיתחזק בב"ד שהוא כההיא דגיטין שנרות דולקות כו' או בשנים ששמעו משנים והוחזק בבית דין וכמבואר בגיטין אבל קול בעלמא דלא פסיק ודאי דהוא גרוע אף מע"א ואין חוששין לו כלל ועיין בר"ן דקידושין דף יו"ד גבי והא איכא סהדא באידית כו' דמבואר שם דדוקא דפשטה ידה וקיבלה קידושין אלא דהוי ספיקא אם יש ש"פ חיישינן אף לקלא דלא איתחזק משא"כ היכא שהיא בחזקת פנויה ויצאה שמה בעיר מקודשת אין מועיל קלא דלא איתחזק להוציא אותה מחזקת פנויה ע"ש ואף לפי מ"ש מהרי"ק סימן פ"ז דהיכא דאיכא חזקה טובה לא צריך לאתחזק בב"ד ע"ש ובסימן מ"ו נראה פשוט דהיינו דוקא כגוונא דהתם שעמד הקול זמן ארוך כל שנה ויותר והיינו דמייתי עלה מהא דמלקין על החזקות אבל קלא בעלמא בעינן שיתחזק בב"ד כמבואר שם (ובאמת צ"ע על מהרי"ק דבנידון דידיה, דודאי נתקדשה אלא שאומרים שנתקדשה בפני פסולי עדים אף דלא איתחזק בב"ד יש לחוש כמ"ש הר"ן והריטב"א גבי והא איכא עדים באידית ואפשר לחלק דש"ה דאיכא עדים עכ"פ על הקידושין משא"כ כאן שאין כאן עדים לפנינו כלל או אפשר דמהרי"ק חולק ע"ז) ובנ"ד נראה שאין לדמותו כלל להא דמלקין על החזקות דהא רק קול חשד הוי וצריך לאתחזק בב"ד ועיין בכתובות דף כ' גבי והא איכא סהדא במדי דפי' התוס' הא יצא הקול שיש עדים במדי כו' והריטב"א שם כתב דה"ק והא איכא קלא דלא פסיק כו' וא"ל דהשתא מיהת ליתנייהו כו' כלומר דאפי' הוי קלא דל"פ ל"ח ליה הכא גבי שבויה כו' עד וי"ל דאדרבה חזקה דמנוולי כו' כ"כ גדולה עד שראוי לומר דהאי קלא דשקרא הוא אע"ג דאיתחזק בב"ד עכ"ל הנה פתח בקלא דל"פ וסיים ואע"ג דאיתחזק בב"ד וגם הב"י סימן ז' הביא בשם הריטב"א דאע"ג דאיתחזק בב"ד והב"ש שם תמה ע"ז ואמנם לולי דמסתפי' להגי' ה"א שיש חסרון בספרי הריטב"א וצ"ל ואע"ג דלא פסיק כיון דלא אתחזק בב"ד שהרי כך מבואר בהריטב"א בקידושין דף י"ב שכתב וז"ל ואייתי ראיה מעובדא דבנתיה דמר שמואל כו' לא חששו לקול דאמרי הוי עדי טומאה כיון דלא איתחזק כו' איכא למימר דחזקה זו דמנוולא כו' גדולה כ"כ דאית לן לאורעי קלא כיון דלא איתחזק לקלא וקלא דשקרא כו' עיין שם הרי מבואר כמו שכתבתי ואמנם בשיטה מקובצת בכתובות העתיק דברי הריטב"א כלומר דאפילו קלא בב"ד ל"ח כו' וגם סיום דברי הריטב"א אע"ג דאיתחזק בב"ד כמו שהוא בריטב"א שלפנינו: ולפ"ז יהיה הריטב"א סותר דברי עצמו בקידושין ולא מסתבר כלל דהא הוא מראה מקום למ"ש בקידושין הלכך נראה להגיה כמ"ש ולפי שאינו מענינינו קצרתי דבאמת בלא"ה ל"ד נ"ד דהתם דעכ"פ הקול הוא שיש עדים ע"ז משא"כ כאן שאין הקול רק שהוא מוחזק בכך ואין זה רק חשוד ע"פ קול דברים לבד נראה ברור שאין להוציא מחזקת כשרותו ואע"פ שי"ל דל"ש לדין חזקת כשרות אדם שאין ידוע לנו מי הוא מ"מ נראה דבעד מיתה דמהני עד מפי עד ואין חוששין שמא הראשון פסול היה ובשביל קול אין לנו לפוסלו דהוה כאילו עומד ומעיד בפנינו דל"ה פסלינן ליה משום קלא אף שלא ידענו אותו מקודם בחזקת כשרות דהא גם לפי הקול מסתמא לא נולד פסולי ממעי אמו רק שהוא מוחזק לגנב בפי הבריות וזהו ע"י החשדות איזה ענינים בכה"ג שפיר מחזיקינן ליה בכשרות ותלינן דקלא דשקרא הוא או ע"י איזה אמתלא וכדאמרינן בסוף גיטין יצא עליה קול שהיא בעולה אין חוששין לה לאוסרה על כה"ג דלמא פריצותא בעלמא הוא דחזו לה וגם כי מדברי הרמב"ן משמע דבכל גוונא מוקמינן ליה בחזקת כשרות כמ"ש בשיטה מקובצת בשמו בכתובות דף כ"ג וז"ל ולא תימא ה"מ במוחזק לן דבחזקת כשר אבל גברא דלא ידעינן ליה לא דכל ישראל בחזקת כשרות ולא בחזקת גזלנים עכ"ל א"כ מה לי שהוא לפנינו ולא אתחזיק בכשרות או שאינו לפנינו כיון דהוי חזקה מכח רובא דרוב ישראל כשרים הם ואין להוציאו מחזקת כשרותו ע"י קול בלבד דאף בחשוד להך מלתא גופא לא נפסל בקול בעלמא: וקצת יש ראיה מהא דאמרינן בכתובות דף כ"ג אי ערעור דגזלנותא תרי ותרי נינהו ולפי דברי הרשב"א בתשובה דיש מקום לפוסלו ע"י קול בעלמא א"כ הוי מצי לאוקמי שהערעור ע"י קול ורוצים הנך להעד שהקול שקר ומשחתמו אין מעידין דנוגעין בעדותן נינהו ואע"פ שי"ל דבכה"ג גילוי מלתא בעלמא הוא לבדוק אחר הקול אם הוא אמת או לא מ"מ לא הול"ל אי ערעור דפגם משפחה גילוי מלתא בעלמא הוא דהל"ל הא מלתא בערעור דגזלנותא ע"י קול ויש ליישב בדוחק ואין להאריך כי לענ"ד עכ"פ אין מקום לפסול אף לדעת הרשב"א כ"א בגוונא דכתיבנא שהוא חשוד להך מלתא גופא אבל לדבר שאינו חשוד עליו ל"מ קול להוציא מחזקת כשרותו (ועיין באה"ע סי' ע"ז בקיצור פסקי דינים מהב"ח דמשמע שם דבעדותו של ע"א עדיף מקול בעלמא): והנה כבוד אחי הרב העיר בדבר לפמ"ש בגב"ע שגם האיש שלמה הודה בפנינו שהוא גנב אף דקי"ל שאין אדם מע"ר מ"מ לפמ"ש בכנה"ג סי' ל"ד דאי איכא הוכחה לדבר אדם מע"ר והרי כאן איכא הוכחה כיון שזה העד ר' אברהם העיד ששמע שמוחזק לגנב בפי הבריות ומה שצידד אחי הרב דכיון שר' אברהם אינו רק ע"א א"נ לפסול העד שלמה ופלגינן דיבוריה אין זה מספיק דודאי אם בא העד שמעיד לפנינו ואמר ששמע מפי גזלן דאורייתא שפלוני מת שאין זה מועיל להתיר דנאמן במיגו שזה שאמר לו גזלן היה במיגו דאי בעי שתיק ולא אמר מידי וגם כיון שאין עדותו על מי שידוע לנו ל"ש לומר שא"נ לפוסלו כיון דטובא גנבי איכא בשוקא: וכ"כ הש"ך בח"מ סימן מ"ו גבי מצאו כתוב בשטר דל"ש לא חשיד לזיופא ע"ש אע"ג דודאי ישראל כתבו מ"מ כיון דלא ידעינן מי הבע"ד ושכיחי ריקים ופוחזים טובא דחשידי על כל עבירות וה"נ דכוותיה ויותר נראה דאף אם הוא מעיד ששמע מאחד ואין אנו מכירין אותו וע"א מעיד שזה שהוא אומר שממנו שמע הוא פסול מהימן לפוסלו כיון דטובא פסולין איכא בעלמא רק שאם מעיד סתם א"כ אין לחוש שמא שמע מפסול כיון דרובא כשרים נינהו לעדות זו ואמרינן דהאי דשמע ממנו מרוב הכשרים הוא אבל כשיש ע"א שמעיד על האומר הראשון שהוא פסול וליתא קמן מהימן כמ"ש הפ"י בקידושין גבי בא א' ואמר אני קדשתיה