בית אפרים אבן העזר חלק א קלג

צידו בענין זה וכבר כתב מהרא"י שהכל לפי ענין העד ולפי ראות עיני הדיין אך באמת בנ"ד א"צ להיות שופט למראה עינים כיון דאינו חשוד לאותו דבר כלל וכמ"ש בח"מ סי' ל"ד: ולפמ"ש א"ש מ"ש הב"י בשם תשו' הרשב"א ואם יצא עליו קלא דלא פסק אין חוששין לו (ונראה שתיבת אין הוא ט"ס וצ"ל חוששין לו) ואין מוסרין לו שבועה ואין מוציאין ממון בעדותו כו' ובד"מ שם כתב ע"ז שצ"ע מהך דחשוד על העריות ולא מפסיל משום קול וגם בסמ"ע כתב דהרא"ש ורי"ו כתב דלא כרשב"א ולענ"ד אין כאן מחלוקת דהתם מיירי הרשב"א שיצא עליו קלא דלא פסיק שעבר על השבועה וחשוד לשבע בשקר וכיון שהקול הוא אותו דבר עצמו שפיר מהני ביה לפוסלו לשבועה ועדות ממון כמו חשוד על העריות ע"י קלא דלא פסק שנפסל לעדות אשה וכשר לשאר עדיות שבתורה והיינו דכתב הרשב"א ואע"פ שבחזקת כשר היה ואין פוסלין אותו בקלא בעלמא מ"מ מיחש חיישינן ליה ור"ל דאע"ג דאין מוציאין אותו מחזקת כשרותו לפוסלו מחמת הקול לכל עדיות דעלמא מ"מ חיישינן ליה לפוסלו לאותו דבר שיצא עליו הקול שחשוד והיינו שבועה והוצאת ממון ע"י עדותו: ובהכי א"ש ג"כ מ"ש הרשב"א ואם חשוד על שבועת ממון אף לעדות פסול מדתניא בפרק ז"ב כו' ואוקימנה בשבועת ממון דהוי רשע דחמס והב"י תמה ע"ז דהא קי"ל דלא בעינן רשע דחמס ולענ"ד נראה דלשון הרשב"א בזה נדרש לאחריו וגם מ"ש ואם חשוד על שבועת ממון כו' ואין ר"ל בעינן שנעשה חשוד גמור ע"פ עדות אלא עיקר מילתיה בקלא דלא פסיק מיירי רק דהרשב"א בא לומר דשבועה ועדות חדא מלתא הוא וע"ז מייתי מפרק ז"ב מועל בשבועת ממון פסלוהו גם לעדות משום רשע דחמס דחיישינן שיעיד שקר בשביל הנאת ממון כמו שנשבע לשקר בשביל הנאת ממון ולכן אם יצא עליו קלא דלא פסיק שמעל בשבועת ממון הוא נפסל לעדות ג"כ אע"ג דלשאר עדות אין הקול פוסל מ"מ לעדות ממון הוא נפסל דמיקרי חשוד לאותו דבר ולפי"ז מ"ש דפליגי אהרשב"א ז"א דאדרבה סייעתא איכא מהתם דהא קי"ל חשוד בעלמא על העריות פסול לעדות אשה משום שחשוד לאותו דבר והא דלא מייתי הרשב"א מהך דחשוד לעריות משום דאיכא לדחויי כפי' הרי"ף ורש"י שבא על הערוה ממש ולכך מייתי מהא דמפקינן מנטען כו' וגם איכא לדחויי דהתם טעמא משום דכיון שחשוד על העריות הו"ל לענין עדות אשה נוגע בדבר וכמש"ל בשם הש"ך י"ד סימן קי"ט משא"כ בעדות שיוציא אחר ממון בעדותו אין זה בכלל נוגע בעדות ואע"פ שי"ל שמעיד בשביל שלקח שוחד נקי מ"מ ל"ש לקרותו בשביל זה נוגע בעדותו רק חשוד לאותו דבר משא"כ בחשוד על העריות שפיר הוי נוגע בעדות כו' ולכך מייתי הרשב"א מנטען דחיישינן לקלא וה"נ יש לחוש להא מלתא גופא שלא למסור לו שבועה כו': וכאשר כתבתי מוכח מדברי המ"ב בתשו' סי' נ"א באחד שחתום על גיטין ויצא עליו קול גניבה והבי' מההיא דחשוד על העריות כשר לעדות והאריך בזה ולכאורה היא ראיה לסתור דהא מבואר שם דמודה ר"נ בעדות אשה שפסול וא"כ איך נוכל להכשיר גיטין אילו שחתם עליהם אך פשוט שז"א דדוקא בחשוד על העריות נאמרו הדברים כיון דחשיד לאותו דבר או מצד נגיעה משא"כ בחשוד על הגניבה לא נחשד להתיר א"א לעלמא רק שזה תלוי אם קול מהני ביה לפסולא בשאר עדיות משום דהו"ל רשע ועכ"פ פסול מדרבנן ולזה מייתי מהך דר"נ דכשר לכל עדות שבתורה והיינו דמשום חשד בעלמא לא מפסיל אפילו לעדות גירושין דבעינן עדות גמורה וא"כ ק"ו לעדות מיתה דאקילו משום עגונה אפי' פסול דרבנן ואפי' עבד ושפחה דפשיטא דאין לפוסלו משום חשד מחמת קול לבד שוב ראיתי בספר המקנה שכתב ג"כ דבחשוד בעלמא דלא מפסיל אלא מדרבנן כשר לעד מיתה אף לרב ששת ואין מקום לפוסלו רק משום חשוד לאותו דבר ע"ש שמוכיח מזה דרש"י מפרש בבא על הערוה ממש ומה שיש לפלפל בדבריו לא עת האסף פה: ועוד נלענ"ד דאין כאן מקום לפוסלו משום חשד שהרי בתוספת דף ט' כתבו בשם הקונטרס דמיירי שהוא גס בעריות ומתיחד עמהם והאי דקאמר ארבעים בכתפיה היינו משום דמלקינן על היחוד של כל העריות חוץ מא"א משום לא טובה השמועה נגעו בה אלמא כל שיש עדים שנתיחד עמה מלקין אותו מכות מרדות מגזרת ב"ד של דוד ולפי דברי רש"י והתוספת דשבת דף י"ג משמע דאפי' מה"ת אסור וכ"מ מדברי הרמב"ם בפ"ה מה' קידושין שכתב ואין מלקין א"א על היחוד כו' אמנם העיקר שהוא אצלינו במה שאמרו מלקין על לא טובה השמועה אין הפרש בזה בין פנויה או א"א או זכור או שאר עריות עד שרבתה השמועה רעה על שניהם שזינו כו' הרי מבואר דשני מילי נינהו: אך בדף כ"ו כתבו התוספת דמיירי בחשוד בעלמא בלא עדות דאין כאן רק שמועה כו' אך הרא"ש ארכביה אתרי ריכשי שכתב החשוד על העריות שהוא רגיל וגס בעריות ומתיחד עמהם וסני שומעניה וארבעים בכתפי' דמלקין על היחוד של כל העריות חוץ מא"א ומלקין על לא טובה השמועה דלא פסיק שהעם מעבירים עליו קול כו' עכ"ל וזה תימא דתרי גוונא מלקות ל"ל וראיתי בנימוקי יוסף שכתב וז"ל והאחרונים כתבו הנכון כמ"ש הרז"ה דהיינו מי שעסקיו עם הנשים תמיד מתיחד עמהם והא דא"ל ר"ש ארבעים בכתפיה וכשר לאו דאית ביה מלקות מדאורייתא דהא לית ביה לאו מפורש דמכי יסיתך אחיך בן אמך נפקא אלא משום דמלקין על לא טובה השמועה כו' ע"ש מבואר מזה דס"ל דהא דמלקין על היחוד היינו מחמת מלקות דלא טובה השמועה וכדמשמע מהתוספת דף וזה צ"ע. גם צ"ע כיון דיחוד אסור מדאורייתא לשיטת רש"י ותוספת בשבת וכן דעת הטור א"כ מאי טעמא דר"נ דמכשר ליה ולפי דעת הרמב"ם ודעימיה דיחוד דרבנן י"ל כמ"ש מהרי"ט חלק אה"ע סימן מ"ג דאיכא דעות דלפסול דרבנן בעינן חימוד ממון דוקא ורשע דחמס ועיין במ"ל הל' מלוה אבל למאן דס"ל דאסור מה"ת צ"ע: וראיתי בס' המקנה שכתב דמיירי בענין שאין יחוד גמור ע"ש ואין זה במשמע מדברי התוספת והרא"ש שהביאו ע"ז הא דמלקין על היחוד כו' גם מ"ש דקמ"ל אע"ג דקינוי וסתירה בודאי כו' הוא תמוה דמה ענין קינוי וסתירה לכאן ועיקר הרבותא דאע"ג דארבעים בכתפי' כו' ובחידושי הר"ן כתב דר"נ מכשיר משום שאינו עושה עבירה גמורה אלא יחוד שאע"פ שהוא אסור מה"ת אינו סבור לעשות עבירה כענין גנב ניסן וגנב תשרי ורב ששת אהדרי' ארבעים בכתפיה וכשר שהרי עבירה גמורה היא ודמלקין על לא טובה השמועה ור"נ לא חש לפרכי' וקי"ל כר"נ עכ"ל מבואר ג"כ מדבריו דמלקות דלא טובה השמועה היא באה על היחוד ומ"מ זה א"ש לפמ"ש הר"ן שם דחשוד היינו שמתייחד עמהם אבל לפמ"ש הרא"ש דסני שומעניה ונפיק עליה קלא דלא פסיק ג"כ מלבד היחוד קשה דתרי ל"ל ופשיטא דלא מסתבר לומר דלא לקי על היחוד לבד אם אין שם קלא דלא פסיק דלא משמע הכי בש"ס ופוסקים ונראה דשפיר כתבו דנפיק עליה קלא דלא פסיק דאל"כ מאי האי דקאמר ומודה ר"נ דפסול לעדות אשה משום דניחא ליה בהכי ואם נימא דביחוד בלבד מיירי ומשום דאינו סבור לעשות עבירה א"כ גם לעדות אשה יש להכשירו דמאין הרגלים לומר שהוא חשוד לדבר ערוה לכך הוצרכו לפרש דמיירי שחושדין אותו והקול הולך וחזק וכדמשמע לישנא דהחשוד על העריות ומ"מ בשביל קול לחוד לא מצינן למפסלי' ולכך כתבו שרגיל בעריות ומתייחד עמהם ואע"פ שמחמת היחוד אין נפסל או מטעם שכתב הר"ן או כמ"ש בס' המקנה דאינו יחוד גמור מ"מ בצירוף הקול שפיר היה מקום לפוסלו דהוה כמו עידי כיעור וקלא דלא פסיק דמוציאין עי"ז ואפ"ה אמר ר"נ דלשאר עדיות כשר רק לעדות אשה פסול ורב ששת ס"ל דאף לשאר עדיות פסול בכה"ג משום דארבעים בכתפי' ור"נ לא חש ליה דהא היחוד אינו עבירה גמורה ומשום קול ליכא למפסליה כ"א לעדות אשה פסול משום דעכ"פ חשוד הוא לאותו דבר או דהוה כנוגע משום דניחא ליה כו'. ולפי"ז נראה פשוט דהא שכתבו המפרשים דמיירי שרגיל בעריות ומתייחד עמהם מיירי שיש ע"ז עדות גמור ודברי התוס' שבדף ט' ובדף ך"ו הם לאחדים בידינו דמ"ש בדף כ"ו דמיירי בחשוד בעלמא בלא עדים היינו שאין עדים שבא על הערוה אבל מ"מ הי' שם