בית אפרים אבן העזר חלק א קל

דב"מ מי קתני שנמצא בב"ד כל מעשה ב"ד יחזיר קתני ולעולם דאשכח מאבראי וש"מ דבעיר שיש בה ב"ד הוי רק במקום עצמו שיושבים שם הב"ד כמו שיירות מצויות וחוץ לב"ד באותו עיר הוי כאין שיירות מצויות. וה"ה הכא דאף דק"ק זיטאמר שיירות מצויות מ"מ למקום התפיסה ובית האסורים ל"ה שיירות מצויות וע' בשו"ת מהר"מ אלשיך סי' מ"ב דכתב דלא מיקרי שיירות מצויות אלא במקום שהכל באין בריבוי אבל במקום שדרך לבא שיירא של י' בני אדם בשבוע אחת כו' הא הכא בבית האסורים לא מיקרי שיירות מצויות: וגם יש לומר כמ"ש בתשובות נודע ביהודה שאלה מ"ב במומר א"צ שם אביו כיון דמאיר זה ידענו שהמיר דתו ל"ח לאחר שהמיר דתו ג"כ ושמו מאיר. וכן י"ל כיון דזה האיש יצחק ידעינן בו שהוא גנב ואחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן כנ"ל וכיון דהאיש יצחק הנ"ל הדבר היה נשמע בין החיים שהוא נתפס לק"ק זיטאמר ואיש אחר מפה ק"ק לא שמענו שנתפס לק"ק זיטאמר א"כ יש להתיר. רק שלכאורה כיון דאין עדים מעידים על דבר ברור שיודעים בבירור שנתפס לק"ק זיטאמר רק הדבר נשמע בין החיים א"כ י"ל דהוי קול הברה בעלמא ואין משיאין את האשה ע"פ קול הברה וא"כ לא שייך לומר דכאן הוי כאין שיירות מצויות כיון דמת בתפיסה והלא לא ידעינן ע"פ עדים שזה הלך לזיטאמר וא"כ י"ל כמו שזה הלך למקום הזה כן גם אחר הלך רק די"ל דהנה איתא בשו"ת ת"ה שאלה רך"ב וז"ל מ"מ בקול בעלמ' ליכא מאן דאסיק אדעתיה דלא מוקמינן ליה בחזקת שהוא קיים עכ"ל ונראה לפרש הא דכ' הטעם דהוי מוקמינן ליה בחזקת חי כו' הוא משום דלכאורה בעדות נשים היה ראוי להתיר אפי' ע"י קול כיון דכתבו התוס' בכתובות דף ך"ו ע"א ד"ה והאמר וז"ל שהרי העד גרוע מן הקול אי לאו משום דמסייע ליה לבטל הקול שהרי הקול פוסל והעד אינו פוסל עכ"ל וא"כ כיון דבעדות עד א' מהימן מהראוי שגם על קול נסמוך להתיר. רק מחמת החזקת חי מבטל הקול כמ"ש בת"ה הנ"ל. וא"כ כ"ז כשאנו באין להתיר ע"י הקול שפיר איכא חזקת חי נגד הקול אבל כאן בנ"ד עדים מעידים שבעת שנתפס יצחק חייט לק"ק זיטאמר היה כאן פה ק"ק הקול נשמע קלא דלא פסיק שנתפס לשם ואף שאינו רק קול בעלמא מהראוי לסמוך כיון דהוי רק גילוי מילתא בעלמא כמ"ש הרי"ף בהחולץ ואישתמודעינהו כו' והלכתא גילוי מילתא בעלמא הוא דמגלי דהדין איהו גבר פלן והא היא איתתה פלניתא וכיון דמודעי ליה הכי הרי אתחזיק גבי' בהאי סהדא מפומה דהאי קרוב או איתתא דההוא איהו פלניא והא איהי פלניתא הלכך שרי ליה לסהדא למסמך אפומייהו ולמיסתר עילויה דהאי גברא כו' בין לענין אסורא בין לענין ממונא עכ"ל וה"ה הכא הלא בעת שהי' הקול נשמע שנתפס לק"ק זיטאמר היה עדיין באמת חי והקול הזה לא היה נגד שום חזקה מהראוי שנאמין להקול כיון דבעת ההוא לא באנו להתיר ע"פ הקול וכיון דכבר אתחזק הקול לאמת אף שכעת נבוא להתיר האשה הוי רק גילוי מלתא בעלמא שהעדים מעידים שכעת ההוא היה הקול כזה קלא דלא פסיק וממילא מתירין האשה ע"פ העדים רק לענין הזה מועיל הקול שאיש הלזה נודע שהלך בדרך הזה ואחר לא נודע ובכה"ג מועיל ג"כ הקול כיון דליכא חזקת חי נגד הקול כנ"ל: ואף לפי מ"ש הריב"ש בשאלה פ"ב וז"ל ואני אומר שלפי לשון הרי"ף לא נראה שאין אשה וקרוב נאמנין לומר זה אחיו של פלוני כשמעידין כן בממון או באיסור בשעת מעשה כו' אלא שאם אמרו כן קודם מעשה שאין מעידין לא על ממון ולא על איסור הוחזק על פיהם ויכולים העדים או הדיינים המעידין על החליצה לומר בלשונם ואשתמודעינהו כו' כיון דכבר הוחזקו ע"פ אלו קודם מעשה עכ"ל וא"כ י"ל כאן הוי כבשעת מעשה: אך ז"א ע"פ מ"ש בשו"ת מהריב"ל שאלה מ"ט ח"ב לפרש דברי הריב"ש שכ' דמשמע מלשון הרי"ף דהיינו דאמאי איצטריך ליה להרי"ף לומר דמיירי דהעד או העדים הבאים לפנינו שמעו מפי קרוב או מפי האשה לימא דהקרוב או האשה הן שבאין להב"ד ומעידין דהאי פלניא אחוה דמיתנה אלא וודאי נראה דדוק' בכה"ג הוא דמהני עכ"ל והיינו משום כיון שאלו שמעו כבר מפי קרוב קודם המעשה שוב הוי רק גילוי מילתא כו' כנ"ל וה"ה הכא בנ"ד כיון דבשעה שהקול הי' יוצא הי' קודם המעשה כבר נתחזק הקול לקלא דלא פסק לקול אמת כיון שלא הי' בעת ההוא נגד החזקה ולכן מועיל הקול דליהוי כאלו העדים לפנינו שיודעים בו שנתפס לק"ק זיטאמר וא"כ אפי' לדעת הח"מ דמחמיר בהוחזק לחוד כאן י"ל דהוי כלא הוחזקו שנים הולכים מחמת קלא דלא פסיק הנ"ל שזה האיש הלך ושני אין יודעין שהלך וזה מיקרי לא הוחזקו לדעת הח"מ ע"ש א"כ יש להתיר את האשה הנ"ל ע"פ גב"ע הנ"ל: עוד נראה להתיר ע"פ העד ר' אברהם שהעיד עד מפי עד ששמו שלמה שיצחק הנ"ל מת בתפיסה. והנה להיות שכפי המבואר בג"ע האיש שלמה מוחזק לגנב בקלא דלא פסיק וגם בעצמו הודה בפניו שהוא גנב. והנה לפי מה שמבואר בתשובות הרמ"א שאלה י"ב וז"ל עוד העיד א' ששמע מב"ה שלו שפלוני זה חשוד שגונב ע"פ דברים אלו נראה שפסולים הם לעדות מאחר שכבר הוחזקו לחשודין ואמרינן סוקלין על החזקה כו' ותו דהא גלוי לכל דאלו ב' עדים חשודים הם וניכרים לפוחזים וריקים לכל אדם אע"ג דלא ידעינן בהו שהם פסולין ממש מ"מ מאחר שהוחזקו בפי כל לפוחזים וריקים פסולין הם לעדות כזה וראיה מהא דכ' מהרא"י סי' רכ"ד וז"ל אך בתנאי זה אם ידוע למר שהועד העדים בלי רמי' הכי אינני מכיר את העד אם הוא מן הריקים והפוחזים דלא חיישי במידי לאסהודי שיקרא כו' הרי דאפילו בעדות אשה כ' שאין לסמוך אעדות ריקים ופוחזים במקום דאיכא למיחש שמסהדים שקר כ"ש בנ"ד עכ"ל: ולפ"ז לכאורה אין להתיר ע"פ עדות זה כיון שזה האיש שלמה מוחזק לפסול לעדות ואף לפי מ"ש הב"ח בשו"ת ח"א שאלה ע"ג וז"ל ואפשר להרמ"א שכתב דלא חיישינן שמא העד הראשון פסול היה מתשובה זו של מהרא"י למד להורות כך מדאיצטריך מהרא"י ז"ל דבעינן למידע שהועד העדות מפי העד השני בלא רמיא כו' ולא כתב ג"כ דבעינן נמי למידע דהעד הראשון העיד בתום וביושר בלי רמיה אלמא דלא חיישינן לעד הראשון שמא פסול היה מאחר שאינו לפנינו אלא מן הסתם מחזיקים אותו לעד כשר עכ"ל אלמא דעל עד הראשון אין לחוש דלמא פסול היה רק די"ל דכאן גרע מחמת שהוחזק ע"י קלא דל"פ משא"כ שם דלא איתרע כלל העד הראשון רק הנה לכאורה דברי הרמ"א בתשובותיו הנ"ל סתרו לדבריו שבהג"ה שכתב בח"מ סי' ל"ד סעיף כ"ה וכן אין נפסל ע"י קול וחשד בעלמא כגון מי שחשוד על עריות כו' ולכאורה יש לחלק דדוקא במי שחשוד על עריות אין נפסל ע"י הקול ע"פ מ"ש הר"ן בשם הרז"ה והראב"ד לפרש הא דאמר רב נחמן בסנהדרין דף כ"ו החשוד על עריות כשר לעדות היינו משום דלא עשה עבירה גמורה אלא יחוד שאע"פ שהוא אסור מן התורה אינו סבור לעשות עבירה כענין גנב ניסן וגנב תשרי ורב ששת אהדרי ארבעים בכתפיה וכשר שהרי עבירה גמורה הוא דמלקין על לא טובה השמועה ור"נ לא חייש לפירכיה וקי"ל כר"נ עכ"ל וא"כ שפיר כתב בהגה"ה בחשוד על עריות דכשר לעדות משום דסבור דאינו עושה עבירה משא"כ בתשובותיו בנידון גניבה שיודע כל איש שאסור לכן נפסל לעדות: ולכאורה בזה יש ליישב דברי הרשב"א שהביא הב"י מחו' ס"ג ואם יצא עליו קלא דל"פ אין מוסרין לו שבועה כו' דלא מפקינן ממונא אפומיה הביאו הסמ"ע ס"ק ס"א דרבינו ירוחם והרא"ש פ' ז"ב כתב דאפילו בקלא דל"פ כשר לעדות וזה דלא כהרשב"א עכ"ל ולפי מ"ש לעיל י"ל דהרשב"א מיירי בחשוד על השבועה לכן שפיר נפסל ע"י הקול משא"כ הרא"ש דמיירי בחשוד על עריות ואף שהרא"ש אינו מפרש כהר"ן בהא דחשוד מ"מ אף להרא"ש יש לחלק לפי שיטתו בין חשוד על ממון לחשוד על עריות דבעריות י"ל דיצרו תקפו ואע"ג דס"ל להרא"ש דה"ט דיצרו תקפו אינו מועיל להתיר בבעל ממש י"ל דדוקא בבעל לא מהני להכשירו משום דמ"מ הלא עבר על עבירה דאורייתא ונעשה רשע בודאי משא"כ בחשוד על עריות ומתייחד עמהם דע"כ צ"ל דלא מיירי באיסור יחוד גמור דא"כ פסול לעדות מחמת איסור יחוד אלא