בית אפרים אבן העזר חלק א קכז

שנהרג זה וא"כ מתחלה הו"ל כיאוש שלא מדעת ואף למ"ד דיאוש של"מ הוה יאוש בכה"ג לא מהני כיון דבשעת יאוש נמי לא מצי זכי דאין זכיה לאחר מיתה ומ"מ מסתבר לענ"ד שאם נתלה בחליפין שהחליף עם א' כשנפל פחד המלחמה עליו ובזה הדעת נותנת שמסתמא בשעת מעשה מייאש מינייהו וגמר בלבו כי יהיה חדל מהם לעולם וא"כ הו"ל כמכירה ועוד אפילו תימא שזה לא זכה בהם מ"מ המשאיל עכ"פ נתייאש ויצאו מרשותו לענין שהמחזיק בהם זכה והו"ל כמכירה דל"ח וגם נלענ"ד דבזה יש לצרף מה שהעד שמכיר המכנסים ג"כ דכיון שאין לנו לחוש לחליפין רק שנאמר שעשה זה מפחד המלחמה וכדי להמלט נתחפש בבגדים אחרים לזה היה די לו בבגדים העליונים לבד ולדברים של בטלה אין לנו לחוש כמ"ש מהרי"ט ז"ל. ועוד נלענ"ד דיש לצרף לזה דעת הפוסקים דס"ל דלדידן קי"ל דל"ח לשאלה וכאשר כבר האריך בזה הגאון בעל מג"ש ונדפסה ממנו תשובה א' בשו"ת גאונים בתראי סי' ועוד יש בידי ממנו כמה תשובות בכ"י אשר האריך בהם ג"כ ונתחבט הרבה להחזיק במעוזו דדעת הפוסקים דל"ח לשאלה אם אמנם שהגאון ב"ח והגאון בעל מגלה עמוקות והגאון מוהר"ר זיינוויל חלקו עליו בזה והאריכו למעניתם דאין לסמוך ע"ז ולא רציתי להאריך להכניס ראשי בין הרים גדולים ואם באתי לישא וליתן על כל פרטי דבריהם יכלה הזמן ותקצר היריעה מ"מ דעת הר"י הלוי אחיו של הט"ז וגם הט"ז בשו"ת ב"ח החדשות סי' נוטה להקל וכתב ששמע מפי חותנו הב"ח ז"ל שע"י איזה צירוף יש להתיר וכתב שהסכים עמו התיו"ט וכ"ש בכאן דחזי לאצטרופי הך סברא דאין אדם משאיל כל בגדיו והו"ל ככלים דלא מושלי ואע"פ שהב"י פקפק בדבר וכתב דאפשר אם סימנים דרבנן אף בכלים דלא מושלי הדין כן: ראה זה מצאתי בשיטה מקובצת לב"מ כתב בשם הרשב"א וז"ל מהא דאמרינן כיס וארנקי לא מושלי אינשי שמעינן דמעידין עליהם אפילו למ"ד סי' לאו דאורייתא דהא מהדרינן גיטא עלייהו ול"ח לשאלה כלל בכל כי הא וסמכו עלייהו לאהדורי גט אשה וה"ה לעידי מיתה עכ"ל הרי לפניך ששפתי הרשב"א ברור מללו דמהני בעידי מיתה ולא מצינו בראשונים מי שחולק עליו והב"י בתשובה אלו ראה דברי הרשב"א אלו מסתמא הוה הדר ביה וכבר כתבתי שלענ"ד הב"י גופיה תבריה לגזיזיה באה"ע סימן קל"ז וגם דסוגיית הש"ס מוכיח לכאורה דלא כהב"י וכמ"ש בנ"ב דא"כ מאי משני לא בעידי אוכף דמאי מהני עדים דהא אי חיישינן לשאלה אף עדים לא מהני וראיתי בדברי ש"ב הגאב"ד דק"ק טארניפאל שכתב לתרץ ע"פ דברי הגאון ח"צ וא"כ י"ל דמיירי שנותן סימן שאינו מובהק בחמור ואז מחזירין ע"י עדי אוכף דהו"ל שאלה דיחיד משא"כ אם נאמר סימן דאורייתא פריך שפיר ניחוש לשאלה דליכא לשנויי בכה"ג דא"כ בהך סי' שאינו מובהק שנותן בחמור סגי ליה עכ"ד בקצרה: ולענ"ד אין זה ענין לסברת הח"צ כלל דהא הכא דפריך וניחוש לשאלה הקושיא הוא דנימא דשמא זה שאמר סי' אוכף או מביא עדים על אוכף לא אבד חמור כלל רק הוא רמאי ורוצה ליקח חמור של חבירו ששאל ממנו האוכף ואין זה ענין לשאלה דיחיד דהתם ע"כ לומר שהשאיל דוקא למי שיש לו סימנים אלו משא"כ כאן שי"ל שהשאיל למי שהוא ואע"פ שהוא אומר סימנים בחמור כיון דסי' דרבנן לא סמכינן עלייהו דאמרינן מחזי חזא או כסומא בארובה כמ"ש הר"ן בשם הרמב"ן בחולין דף ע"ט וכמבואר למעיין בסוגיא ג"כ דאי סי' דרבנן חיישינן דלמא אע"פ שלא אבד כלום לפעמים מזדמן שמכוון בסימנים ודוקא היכא דלא חשדינן ליה במשקר מה שאומר שאומר שאבד בזה שייך לומר כן ועיין בפ"י ב"מ ג"כ הטעם דסי' דרבנן משום דחיישינן לרמאי ע"ש: ועוד נלענ"ד דאי נתפס כסברת הב"י דאי סי' דרבנן אף בכלים דלא מושלי חיישינן והיינו משום שהשאלה מצד עצמה חששא גמורה היא ואם אי סי' דאורייתא חיישינן לה רק שנאמר דהנך כלים לא שכיחי דמושלי לכן כיון דסי' דרבנן משום דחיישינן דלמא מתרמי לפעמים סי' כסימנים ה"נ חיישינן דלמא מתרמי מאן דמושיל כלים אלו ואינו מקפיד א"כ א"א לתפוס כסברת הח"צ דלשאלה דיחיד ל"ח דז"א דהא השאלה מצד עצמה ודאי חיישינן לה רק דלא שכיח שישאיל דוקא לזה ולא עדיף מכלים דלא מושלי דלא שכיח ג"כ שישאיל ואפ"ה חיישינן לה כיון דסימנים דרבנן (ומכ"ש לפי הלשון שכתב רש"י ביבמות אוכפא לא שיילי אינשי בעל החמור לא היה שואל אוכפו של זה וחבירו כו' א"כ ההקפדה הוא מצד בעל החמור וא"כ נ"ל דאי סימנים דרבנן חיישינן דלמא השאיל לא' שאינו מקפיד על כך ולפי"ז יש לחוש ג"כ שמא השאיל לא' שיש בו סימנים שאינו מובהקים דהא איהו מדמי הך דסימנים לכלים דלא שיילי ואם נאמר דהכא כיון שהקפידא מצד בעל החמור עדיף והו"ל כשאלה דיחיד דלא חיישינן א"כ בלא"ה ל"ק קוש' הנ"ב אמנם בב"מ לא פירשו כן ועיין בשיטה מקובצת בשם ר"ת) ואם באנו לתפוס כסברת הח"צ דל"ח לשאלה דיחיד ממילא א"א לקיים סברת הב"י ול"ח בכלים דלא מושלי לשאלה: אמנם הח"צ גופיה הקשה על סברתו דמאי פריך ממצאו קשור הא התם ג"כ הו"ל שאלה דיחיד ומ"ש לתרץ ע"פ מ"ש רא"ש לשיטת הרי"ף דגט שאני דאפשר לכתוב גט אחר כבר כתבתי בסי' שהוא תמוה דהרא"ש לא כ"כ אלא ליישב דברי הרי"ף דלכך אזיל הרי"ף לחומרא גבי גט ע"ש אבל פשיטא דדברי הש"ס מוכיחין בסוגיא דתרי יצחק דגט ומיתה שוים הם לענין זה ובסי' כתבתי מה שנלענ"ד בישוב דברי הרי"ף ומ"מ נלענ"ד דהיכא דאיכא תרתי כלים דלא מושלי וגם שאלה דיחיד אפשר דגם הב"י מודה דל"ח אף למ"ד סי' דרבנן וא"כ אפשר לקיים ג"כ דברי ש"ב הגאון הנ"ל דלא תיקשי' קושית הנ"ב כיון דאוכף לא מושלי אינשי ממילא דשפיר משני בעדי אוכף ויש לו ג"כ סי' שאינו מובהק בחמור דכולי האי ל"ח ומ"מ צ"ע כיון דהכא חיישינן שהשאיל כלים דלא מושלי וגם כיון הסימנים דמה"ת לא נאמר כן דהא אם סי' דרבנן אפי' כמה סי' שאין מובהקים אין מועילין ואין להאריך ומ"מ בנ"ד שאם באנו לחוש לשאלה אנו צריכין לחוש למיעוטא שהשאיל כל כליו דוקא לאיש א' שקרוב לפרצופו שלו דאל"כ פשיטא דאף שאחר ג"י משתנה מ"מ הדעת נותנת שא"א שישתנה כ"כ שיהיה דומה לפרצוף של זה אם לא היה קלסתר פניו דומה לו בעודנו חי וכמ"ש ש"ב הגאון הנ"ל ובכה"ג פשיטא דלא חיישינן אף לדעת הב"י: ועוד נלענ"ד ליישב קושיית הנ"ב ואבאר בקצרה ויש ליישב ג"כ קושית המפורשים דלמה הוצרך לומר בעידי אוכף ולא מוקי בסימנים מובהקים ולענ"ד י"ל דלכאורה קשה מאי פריך ניחוש לשאלה כמו דחיישינן בסימני כלים ולכאורה לק"מ דאף ע"ג דשאלה גופא דשכי' מ"מ לא שכיח שיאבד מיד השואל דדוקא בש"ח סגי כדרך ששומר את שלו אבל בשאר שומרין בעי נטירותא יתירתא כמבואר באשרי בפ' הכונס דבעי למיתב ביממא ובליליא עד כדי הייתי ביום אכלני חורב וכדאיתא בב"מ דף צ"ג וא"כ ודאי שעיניו פקוחות על דרכי החפץ ששאל וא"כ למה נתלה שאחר שאל החפץ ולא נזכר בו ונאבד ממנו ונוציא זה מחזקתו שלא שמר כדרך השומרים כדת של תורה וצ"ל דכיון דבעיר שרובה ישראל מיירי שפיר חיישי' דאפשר דלא נזהר כ"כ דמימר אמר אף אם יאבד סימנא אית לי בגויה יהיבנא סימנא ושקילנא ליה (וכעין זה מבואר בפוסקים לענין שטר שיש בו סימן ועפ"ז מיושב מ"ש הש"ך סימן ס"ה ס"ק דניחש לקנוניא כו' ולפי מ"ש לק"מ דכיון שיש בו סימן מעיקרא לא איתרע כלל ע"ש) ולכך לא נזהר בו יותר מבשלו אך כ"ז אי סימנים דאורייתא י"ל דסמוך אסימניה משא"כ אי סימנים דרבנן ואין מחזירין אלא בעדים והרי אין האוכף שלו ומנין ידע השואל שיש לו למשאיל עדים א"כ מעיקרא לק"מ ניחוש לשאלה דלשאלה ונפילה לא חיישינן דמזהר הוה זהיר ביה והיה שומר אותו שמירה מעולה ושפיר משני בעידי אוכף ולפ"ז אתי שפיר קושית המפרשים דנוקמיה בסימנים מובהקים דז"א דאם כן הדק"ל דניחוש לשאלה וא"ל דמזהיר דז"א כיון שיש בו סימנים מובהקים אם כן שוב י"ל דאסימנים מובהקים סמך אלא ע"כ דסימנים דאורייתא ול"ח לשאלה כלל לכך הוצרך נתרץ בעידי אוכף ובאוכף עצמו אין בו סימנים