בית אפרים אבן העזר חלק א קיט

צ"ל דהח"מ ס"ל דאין הטעם משום חזקת חיות כלל רק כמ"ש הרשב"א בטעם המקילין דשמא נתפח חששה דרבנן הוא ולקולא וכ"כ הנ"ב סימן מ"ט דכ"מ מדברי מהר"מ בתשו' מיימוני דהתם הי' ידוע יום שנהרג אלא שהיו מסופקין באיזה יום ראה העד ואפ"ה כתב להקל שתולין שהעד ראה קודם והיינו מטעם דס"ל דהו"ל ספיקא דרבנן ולקולא וס"ל דאפילו במקום דאתחזק אסורא להקל בדרבנן ודלא כש"ך סי' ק"ו עכ"ל ולפי"ז י"ל דאף הרשב"א דמחמיר היינו משום דס"ל דבמקום חזקת איסור ל"א סד"ר להקל וכ"כ בנ"ב בסי' נ"ב שי"ל שזהו טעם הרשב"א ולפ"ז בנ"ד אם היה בשעה שכבשוה דקי"ל נותנין עליו חומרי חיים כו' ואיתרע לה חזקת א"א שוב שפיר אית לן למיזל לקולא בהך ספיק' תוך ג' דהא אפילו אם היה ידוע שהוא לאחר ג' אין כאן רק חשש דרבנן לבד ואמנם אפילו תימא דהמחמירין ס"ל דחשש' דנתפח לאחר ג' יש בו ספק תורה מ"מ הרי דעת האחרונים להקל בספק תוך ג' וע"ז סמך בח"מ בצירוף דעת קצת פוסקים שפסק להתיר בגופו שלם ולא נחבל בפנים וסיים דאותם שנשארו בספק תוך ג' נשותיהם מותרת כ"ז נראה להלכ' ולמעשה אם יסכימו עמי בעלי תריסין כו' והוא ממש כגוונ' דנ"ד שהי' ידוע שהקבורה היה זמן רב אחר ההריג' יעו"ש וכ"ש כאן שיש גם צירוף סימני בגדים וגם י"ל שיצאה מחזקת א"א ע"י שכבשוה כרקום שיש להתיר אשה זו (ונפלאתי על הגאון בעל נ"ב סי' ך"ט שהביא בפשיטות בשם הרב הח"מ להיפך דמחמיר מאוד בספק זה דתוך ג"י וז"א כמ"ש ועיין בתשו' סי' שהארכתי בזה) ואף אם נימא דל"ש כאן חזקת חיים כמש"ל מ"מ אין הטעם המקילין משום חזקת חיים כ"א משום דס"ל דחשש' דנתפח אינו רק דרבנן וספקו לקול' וכבר כתבתי דאפשר גם המחמירין יודו כאן דגם אינהו מודים דאין זה רק מיעוט' בלחוד ומ"מ אסור משום דאיכא חזקת א"א וסמוך מיעוט' כו' ובכאן דיש מקום לומר דאיתרע חזקת א"א ע"י שהי' בכרקום גם אינהו מודו להתיר ולענ"ד מוכח מדברי הר"ן בתשובה שאין טעם המקילין משום חזקת חיות שהרי הר"ן לענין ספק אשתהי שעה א' ביבשה כתב דאזלינן לחומרא אף להתוספות דמקילין בספק תוך ג' דכיון שאין שיעורו אלא שעה א' לא מסתבר לומר שראהו תוך שעה אחת כו' ע"ש והובא בב"י וא"א שטעם המקילין משום חזקת חי הוא אם כן בלא"ה אין זה ענין לספק אשתהי דמיירי שנטבע זה ימים רבים ובודאי יצא מחזקת חי ואנו דנין עכשיו אם אשתהי איזה זמן ביבשה או לא ולמה לא ניזל בספיקו לחומר' אע"כ שטעם המקילין אינו רק מטעם דחשש' דנתפח מדרבנן וכמ"ש ולכך הוצרך לומר דבאשתהי שאינו רק שעה אין תולין להקל ואין לדחות דודאי הטעם הוא משום חזקת חי וגם בספק אשתהי איכא לאוקמי אחזקה שזה מקרוב מת ואע"ג שכבר נטבע זה כמה וכמבואר בעובד' דהר"ן שהעכו"ם המעיד אמר שזה כמו ששה שבועות מזמן הטביעה מ"מ אם נאמר שזה מימון מאלקי שנטבע לפני ששה שבתות א"כ מה לחוש עוד וע"כ שאתה רוצה לומר שמא אחר הוא והרי יש לו חזקת חיים שהיה חי עד עתה אבל לענ"ד ז"א דאדרב' כיון שאתה ר"ל שזהו מימון מאלקי הרי הוא נטבע לפני כמה שבועות ויצא מחזקת חיים מכבר א"כ יש לחוש שמא הוא איש אחר שהיה בספינ' ויצא מכבר מחזקת חיים וזה כמה ימים שפלטוהו הים ונשתנה פניו ואם תרצה להתיר מחמת חזקת חיים ע"כ לומר שאחר שנטבע יצא אז וחי עד עתה שחזר ונטבע זה מקרוב פחות משעה קודם ראיית העד ופשיטא שדבר רחוק הוא לתלות בזה וטפי יש לתלות שאחד מן הנטבעים אז הוא שנפלט עתה וא"כ יש לחוש שמא אחר הוא. (ולקמן אבאר עוד במה שהקשה הנ"ב על הש"ס דקאמר ואסקו' בתר ה' יומי כו' דמנין לנו שהוא אחר ה' ימים ע"ש): אמנם בנ"ד אפילו נניח שראיית העדים הללו היה אחר ג' ימים משעה שמת מ"מ יש להקל בשריותה דהך אתת' ע"פ הלשון שהעיד העד מו' זעליג וז"ל וביום א' ט"ז לחודש הזה אמרו לי ערילים בא ונראך את ר' יוסלה מבראד שוכב הרוג בגן הסמוך לחצר שאתה דר בו והלכתי לשם ומצאתי הרוג שוכב במקום ההוא והכרתיו בפרצוף שהוא בודאי האיש הזה כו' ור' יוסלה הנ"ל הוא הנקרא בק"ק בראד ר' יוסף קליש ואביו שמו רבי צבי כו': וע"פ זה נראה ברור להתירה שאע"פ שהאמירת הערלים הנ' היה ה' ימים אחר ההריג' מ"מ יש לתלות שהם ראו אותו בתוך ג' ימים ודבר זה מתורתו של מהר"מ ובתשו' מיימוני סימן ט' למדנו שכתב שם בעכו"ם שאמר למה אינכם מביאים אותו יהודי שנהרג כי הוא שוכב באותו מקום כו' ושכתבתם הועיל ומעיד עליו לאחר ג' ימים משנהרג שמא אין להאמינו להאי נמי ליכא למיחש שהרי העיד בסתם על פ' שנהרג ונהי דהשתא אסהיד בתר ג' ימים מה בכך הא כיון דאמר סתמ' פ' נהרג נימא דברור לו שנהרג דחזיי' תוך ג' ימים או ראה שהרגוהו והיה עם ההורגים דאטו כל הני עובדא דבי חיואי כו' כולהו בתוך ג"י הוי מסהדי אלא אינהו חזו תוך ג"י וקמסהדי לאחר ג' ה"נ איכא למימר הכי עכ"ל וא"כ אילו אמרו לו העכו"ם בסתם שר' יוסלה מבראד שוכב הרוג בגן שסמוך לחצר כו' והוא לא הלך לראות את הדבר יצא מפי מהר"מ להיתר אף דיש שם פקפוקים אחרים וכ"ש בנ"ד דאין לפקפק כלל ופשיטא דבשביל ראייתו לא הורע כחו שהרי מצא כדברי הערלים כן הוא ובודאי שאין מקום לומר דא"א שהוא ר' יוסיל מבראד היה פניו משתנים כיון שהוא אחר ג' ימים כמבואר מדברי כל הפוסקים שלא אמרו אין מעידין אלא דשמא נשתנו פניו אבל אדרב' ברוב פעמים ניכר הטיב אף לאחר ג' ימים כאשר כתבו בתשו' שהחוש מעיד כן ובק"ע סימן ך"ט איתא בשם מהריב"ל דבעד מפי עד כ"ע מודי דתלינן להקל שזה שהגיד לו נתברר לו שהיה תוך ג"י והוה כעין ס"ס דלמא העד הראשון נתברר לו ואף אם לא נתברר שמא באמת היה תוך ג"י ע"ש בסעיף ג' שכ"כ גם גבי אשתהי וכן מבואר שם כ"פ ועיין בב"ש ס"ק פ"ב ואם כן בנ"ד ודאי שאין הכרח לומר שתיכף שמצאוהו הערלים בגן נבהלו ונחפזו להודיע למו' זעליג שזה ר' יוסל שוכב שם שהרי נראה מדברי העד שהיה שיחת הערלים לפי תומם ובמלתא דלא שייכי ביה כלל וקרוב לומר שאפשר שראו אותו מכבר רק מחמת שנזדמן לקראתם מו' זעליג והיה ידוע להם שהו' בעל אכסני' שלו הוטב בעיניהם להודיעו המקום אשר שם נפל שדוד מו' יוסף ואין לפקפק בדברי שהרי דעת התה"ד בשם הר"ש ור' נתן דבעכו"ם לא מהני ט"ע ז"א חדא שהרי כתבו האחרונים שפשטה הוראה בישראל כדעת מהר"מ דאף בעכו"ם מהני הכרת ט"ע וכ"פ מהר"מ מפדווה וכמבואר בב"ש ס"ק ע' ועוד דהא טעם המחמירין כי ט"ע צריך עיון וזה שמסל"ת ואין דעתו להעיד אינו נותן לב וכאן ל"ש זה שהרי העד המעיד הלך לראות ומצא שכדבריו כן הוא שהוא פרצוף פניו של ר' יוסל בעל האשה. ואין לפקפק גם כן דכיון שאין כאן רק ע"א על זה ששמע מפי הערילים ובע"א במלחמה דעת כמה פוסקים שצריך שיאמר קברתיו דז"א דהא באמת הטעם בע"א במלחמה אינו משום דחשדינן ליה במשקר אלא דשמא אומר בדדמי ושמא לא מת ונדמה לו שמת ואם כן ע"ז שאמרו לו העכו"ם שראו את ר' יוסיל מבראד מושכב הרוג אף ע"א נאמן ולענין הכרה שמת באמת ולא בכח הדמיון לבד ע"ז באמת יש ב' עדים לפנינו ובשני עדים א"צ קברתיו דלא אמרי בדדמי ומדברי הג"ע מבואר שב' עדים מעידין על האיש שמצאו שוכב במקום שאמרו הערילים וכמבואר בדברי העד השני שאמר איך בין גיגאנגין עם ר' זעליג זוכן ר' יוסף כו' וגם כי ר' זעליג מעיד שמצאו בתוך הקעשנע של הקאפטין שני שטילין של סכינים של כסף כו' ופשיטא דזה הוי כמזיזו ממקומו דהוי כמו קברתיו כמבואר בפוסקים וגם כיון דאינו מעיד שראה ההריג' אם כן י"ל הכרתיו הוי כמו קברתיו ועוד כמה דרכים להתיר בזה מבואר בפ"ו לא רציתי להאריך בזה: ולפי זה אף לדעת הרשב"א דס"ל להחמיר בספק תוך ג' ימים מ"מ מבואר בכמה תשוב' דבעד השומע י"ל שגם הרשב"א מודה דתלינן שהראשון היה ברור לו שהוא תוך ג' וכ"נ לכאורה מדברי מהר"מ הנ"ל אמנם בנ"ב סימן מ"ט כתב דמהר"מ ס"ל כר"ת להתיר בספק תוך ג' וכמ"ש ג"כ מהריב"ל בשם מהר"מ והשיג על התה"ד ע"ש אמנם לענ"ד לשון מהר"מ שכתב שהרי העיד בסתמא על פ'