בית אפרים אבן העזר חלק א קיז

העדה. ונתנו עיניהם בכל פינות הש"ס והפוסקים ראשונים וגם האחרונים אשר לפניהם והבינו בענין מפורש ושום שכל עד כי יבא דבר שניהם שהאשה מותרת להנשא וביחנו דבריהם בדברים נכוחים כיד ד' הטובה עליהם ולא השאירו עוללות לפאר אחריהם. ואמרתי אל לבי הלא טוב עוללות אפרים ואצא ללקט אורות טלם אשר סביבות מחניהם. וגם באיזה מקומות מדברי הפוסקים אשר שמו בכליהם אף על זה אפקח עיני ואשא ואתן עליהם עד כי יצא כנוגה צדקת היתר אשה זו כאשר יצא מפיהם. ומפי כתבם בחותמיהם. דהנך אריוותא דאורייתא ד' צבאות יגן עליהם. מתחלה נדון אם יש כאן ספק איסור תורה או לא ואח"כ נתקע עצמינו לדבר הלכה בנ"ד שיש כאן ט"ע בגופו ובבגדים גרסינן בגיטין דף כ"א שלשה דברים אמר ר"א בן פרטא לפני חכמים וקיימו את דבריו על עיר שהקיפוה כרקום כו' שהן בחזקת קיימים אבל עיר שכבשוה כרקום כו' נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים בת ישראל לכהן ובת כהן לישראל לא תאכל בתרומה וכ"כ כל הפוסקים מבואר מזה שיש כאן ספק איסור תורה שנותנין עליהם חומרי חיים וחומרי מתים אמנם הריב"ש סי' שע"ט כתב וז"ל והנך תלת דר"א בן פרטא שנותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים נמי אם נשאת תצא ואע"פ שרובן לאבוד דכיון דאפשר בהן ההצלה אין הולכין בהם אחר הרוב אלא אחר החזקה ואע"ג דרובא עדיף הכא איכא תרי חזקי חזקת האיש שהוא קיים וחזקת האשה שהוא בחזקת א"א כו' ע"ש ולפ"ז היכא שנמצא לפנינו א' מוטל מת וקלסתר פניו דומה שהוא בעלה של אשה זו א"כ פשיטא שאיתרע ליה חזקת חיות ויצא מכלל ודאי חי ונכנס לכלל ספק שמא אחר הוא ומחמת שנהרג קודם ג"י נשתנו פניו ונדמו לצורתו של בעל האשה או שמא הוא עצמו בעל האשה ולא נשאר כאן רק חזקת א"א וכיון דכבשוה כרקום רובם לאבד שוב אית לן למימר דרובא וחזקה רובא עדיף כמ"ש הריב"ש ז"ל ואע"ג דבב"ש בס"ק פ"ד כתב דאמרינן ראובן הוא חי והמוטל לפנינו מת קודם שלשה ימים ונשתנה והוא איש אחר אשר לא ידעינן אותו ול"ש לומר דאוקמי בחזקתו והוא חי עכ"ל וא"כ גם כאן נמי לא אזיל חזקת חיות ואיכא ב' חזקות אך לענ"ד שאין דברי הב"ש אמורים אלא בנמצא אצל הרוג מוטל במקום א' ואין ידוע אימתי בא למקום הזה ואימתי נהרג אז שייך לומר דכיון שהוא איש אחר שלא ידענו אותו ל"ש לומר אוקי אחזקתו דהא ידוע שלאלפים ולרבבות ב"א שנהרגו ומתו מימות עולם ולמה נעמיד אותו על חזקת חיות שמא הוא מאותן שנהרגו כבר זה ימים רבים משא"כ שנמצא הרוג בגן הסמוך לחצר שהעד דר בו ורחוק מאד לומר שהרוג זה מוטל כאן ימים רבים עד שיצדק לומר דשמא הוא מאותן שכבר מתו ומשמעות הדברים שבודאי נהרג ביום הרג רב שהיה בי"א חשוון וא"כ הרי גם בעל האשה היה בתוך ההפכה ומה"ת נתלה באחר שיצא מחזקת חיים ונהרג ובעלה של אשה זו יש לו חזקת חיים אלא על כל מי שהיה בשטת הריגה איכא לספוקי שמא אותו שמוטל מת לפנינו הוא האיש הזה ויצא מחזקת חיים ע"י המת אשר לפנינו וכיון דרובן לאבד רובא עדיף מחזקת א"א בלבד ועכ"פ מידי איסורי תורה יצתה:. והנה בתשובה סי' הארכתי שם בדברי הריב"ש וכתבתי על מה שתמה עליו בנ"ב סי' מ"ג דמנ"ל להריב"ש שהם רובן למיתה וכתבתי שם שדברי הריב"ש הם תלמוד ערוך בב"ב דקי"ג והארכתי בזה בדברי הריב"ש והנ"ב ע"ש ומ"מ אף לפמ"ש שם הדין דין אמת כדברי הריב"ש דבהנך ג' דברים אפילו נשאת תצא דהוי ס' א"א דאמרינן סמוך מיעוט דניצולין לחזקת א"א דהיינו מחמת שאשה זו יש לה חזקת א"א אנו אומרים שאין לסתור חזקתה ובעלה של אשה זו היה מן הנמלטים וניצולין על נפשם אע"ג דמיעוטא הוא מ"מ כיון דשכיח י"ל כן כדי שלא תסתור החזקה: ומעתה נחזי אנן בדידן שהיה בעיר שכבשוה כרקום ונמצא מוטל מת לפנינו אלא שאנו חוששין שמא נשתנה צורתו הנה לדעת הריב"ש כבר כתב בנ"ב שם שאפילו בנפל למשאל"ס ולא שהה כדי שת"נ ואח"כ העלו א' על שפת הים אף שאין ניכר לא בסימנין ולא בבגדיו ל"ש חזקת חיים דמאי חזית למיהב חזקת חיים לבעלה של אשה זו מלאחר ולא נשאר רק חזקת א"א ולכתחלה לא תנשא ואם נשאת ל"ת ע"ש אמנם לענ"ד אינו מוכרח כ"כ שהרי לדברי הריב"ש חזקת חיים וחזקת א"א שני חזקות הם וא"כ כל שאנו יכולין לומר שהרוב אינו סותר רק לחזקה א' אנו אומרים כדי שלא יהיו שני חזקות מתנגדים לרוב ולפ"ז כשאנו אומרים שבעלה של אשה זו הוא המת לפנינו אנו סותרים שני החזקות בסתירה א' ואע"פ שגם אם נאמר שאחר הוא נסתרה חזקת חיים של איש אחד מ"מ סוף סוף יש כאן סתירה לחזקת חיים וגם לחזקת א"א וטפי יש לנו לומר שאחר הוא זה המת שאין לו אשה כלל ולא נסתרה אצלו רק חזקה אחד דהיינו חזקת חיים בלבד אמנם לפמ"ש דודאי הרוב עדיף אף מתרי חזקות אילו רק כיון שהמיעוט שכיח אמרינן שבעלה של אשה זו מן המיעוט דשכיח שיהיה נצולים א"כ בלא"ה פשוט שאם נמצא מת שאינו ניכר כלל דל"מ ואם נשאת תצא אבל כגוונא דנ"ד שניכר בט"ע שהוא צורת בעל האשה אלא שחוששין שמא נשתנה צורתו של זה לצורת בעל האשה והדבר פשוט דודאי לא שכיח שיהיה כן דאפילו תימא דאחר ג' ימים משתנה בודאי מ"מ שישתנה עד שידמה לפרצוף פניו של זה ממש פשיטא דל"ש וכ"כ הנ"ב סי' נ"ב דאף שהמתים משתנים אחר ג' ימים מ"מ שתשתנה הצורה ותדמה ממש לצורת איש אחר זהו מצד השכל דבר רחוק ומלתא דל"ש אלא שחכמים חששו לזה מחמת חומר חזקת א"א כו' ע"ש ואם נתלה שבעלה של זו ניצל והיה ממיעוט הנמלטים ע"כ שנתלה במלתא דל"ש שנדמה פניו של זה לפני בעלה ובכה"ג פשיטא דאית לן למיזל בתר רובא שרובן לאבד ודינו כמשאל"ס דרק לכתחלה לא תנשא ובדיעבד ל"ת ולכאורה היה אפשר לומר דע"כ לא אמרו בב"ב דרובן לאבד רק בספינה שאבדה בים וכדנקט הש"ס לישנא ומה ספינה כו' אבל כבשה כרקום ויוצא ליהרג אינן בכלל זה וקצת משמע כן מדברי התוספות שם אבל מדברי הריב"ש משמע דכל הג' דברים הוי רובן לאבד וכן מוכח ממ"ש שם דבהא דיוצא ליהרג ע"כ אם נשאת תצא דהא מייתינן סייעתא כו' אלמא דמהני דר"א בן פרטא אם נשאת תצא ואע"ג דחד מינייהו ספינה שאבד אין זה טבע במשאל"ס דהתם שהה כשת"נ כו' עכ"ל וא"א דהא דרובן לאבד אינו רק בספינה א"כ אין ראיה מיוצא ליהרג די"ל דספינה כיון דרובן לאבד אם נשאת ל"ת כמו במשאל"ס אע"כ דכל הני ג' דראב"פ כולהו רובן לאבד דהא בחדא מחתא מחתינהו וד"ל דדוקא לענין דאם נשאת תצא שפיר יש ללמוד זה מזה כיון דכללינהו כחדא דנותנין עליו חומרי חיים כו' אבל מ"מ חלוקים הם בטעמן דהנך אין רובן לאבד וספינה אע"ג דרובא לאבד מ"מ יש כאן תרי חזקה או מטעם דסמוך מיעוטא כו' כמש"ל אבל המעיין בלשון הריב"ש יראה דס"ל דבכל הג' אמרי' דרובן לאבד אלא שלא הלכו בהם אחר הרוב ומעתה קם דינא בנ"ד שאשה זו יצאה מכלל ספק איסור תורה כיון דבעיר שכבשוה כרקום רובן לאבד ונמצא כאן מת לפנינו בצורת בעל האשה זו ואנו תולין לומר שבודאי הוא בעל אשה זו ואע"ג דלענין לכתחלה אזלינן בתר רובא מ"מ בזה שפיר סמכינן על דעת ר"ת דס"ל דבגופו שלם מעידין אף אחר ג"י וכ"ש כיון שהוכרו כל הבגדים שעליו שיש לסמוך על הפוסקים דל"ח לשאלה: אך שעדיין צ"ע אחרי שלא נזכר בהג"ע בבירור שזה כי יוסף היה בעיר בעת שכבשוה ואע"פ שממה שאמר העד מוהר"ר זעליג שמצא בתוך הקעשני שלו שני שטילין כסף והכרתי אותם שהיה לו שני שטילין כמותם יום א' קודם הריגה כו' שנראה מזה שהיה שם יום א' קודם ההריגה מ"מ מאן לימא לן דנשאר שם שמא אח"כ מפני חמת המציק אשר כונן להשחית שם עצות בנפשו למצוא בית מנוס לו ונמלט ולא היה בעיר ביום חרון אף ד' כלל וע"כ לא אמרינן אלא שבבירור ידוע שהיה שם בעת שכבשוה משא"כ כאן אין זה רק כהקיפוה כרקום שהוא בחזקת חיים ואע"פ שאמר שנתאכסן בביתו בערך ה' חדשים מ"מ לא ביחן בדבריו לומר שראהו בשעה שנכבשה עיר אמנם בטור וש"ע אה"ע סי' קמ"א כתב לחלק בין כרקום של אותה מלכות למלכות אחרת דשל אותה מלכות אז בהקיפוה בחזקת קיימין אבל בכרקום של מלכות אחרת אף בהקיפוה