בית אפרים חושן משפט צט

דמיירי שרוצה לכנוס למבוי זו שהאומנות שם ואפ"ה כיון דשייך בכרגא קאמר דלא מעכב א"כ כ"ש בר מבואה אחרינא שרוצה לכנוס למבוי דכיון דמחלי לגבי עיר אחרת דשייך בכרגא כ"ש למי שהוא מבני עירם וצ"ל כמ"ש הט"ז דמיירי דנותן עמהם המס השייך למלך מאותה מבוי ע"ש וא"כ אין כאן כ"ש כלל: ויותר נראה לע"ד דהרמב"ם מפרש הא דאיתא בברייתא עושה אדם כו' ואינו יכול למחות בידו מפני שיכול לומר לו אתה עושה בתוך שלך כו' לא בא ליתן טעם דלא מצי למטען פסקת לחיותי דלזה א"צ טעם כלל דהך ברייתא ס"ל דפסקת לחיותי אינה טענה כלל רק שבא ליתן טעם דלא ימחה בידו לומר שמרבה עליו הנכנסין והיוצאין ואע"ג שכבר יש אומנות זו ומחלו לו בני המבוי אני איני רוצה למחול לך לזה אמר שאינו יכול למחות שיכול לומר לו כמו שעשית אתה בתוך שלך והרבית הנכנסין אעשה גם אנכי לביתי: ודבר זה מצאתי מפורש בתוספתא פ"ב דב"ב דאיתא שם וז"ל כיצד בנה מרחץ בצד מרחצאו של חבירו חנות בצד חנותו של חבירו אינו יכול למחות בידו ולומר אתה הבאת את התקלה שאומר כדרך שעשית בתוך שלך אף אני אעשה בתוך שלי עכ"ל. והנה אמת נכון שהרמב"ם למד כן מתוספתא זו דעיקרא דבריית' אתי לאשמועינן דל"ת דיכול למחות מחמת הנכנסין והיוצאין ובהכי א"ש טפי הא דסתם ולא פירש דמיירי בבן עיר זו דוקא משום דממילא ש"מ מדקאמר טעמא אתה עושה בתוך שלך ר"ל שהבאת התקלה על בני המבוי ולא הקפידו עליך ע"ד כן מחלו לך שגם האחר יכול לעשות בשלו ג"כ וזה שייך דוקא בבר מבואה דנפשיה או למאי דבעי ר"ה בריה דר"י שייך לומר כן אף בבר מבואה אחרינא או דשייך בכרגא דהכא אבל בבן מבואה אחרת פשיטא דלא שייך האי טעמא משא"כ לפמ"ש לעיל צ"ל הא דנקט בסתם עושה אדם כו' היינו לומר דמטעם פסקת לחיותי איני יכול למחות אבל אם בא למחות מחמת רבוי הנכנסים שפיר היה אפשר לו למחות בבן עיר אחרת או שנאמר הברייתא מיירי שהוא אין דר שם במבוי זו כלל רק שיש לו חיות וכיון דשאר בני מבוי לא מעכבא ע"ז שמרבה הנכנסין ל"מ איהו לעכובי משום פיסוק חיות מפני שיכול לומר לו אתה עושה וכו' אך לפמ"ש א"ש טפי ול' התוספתא מכריע ועוד יש לדבר בזה הרבה אך לקצר אני צריך: ועכ"פ למדנו מזה דלדעת הרמב"ם לא איכפת לן בהאי סברא דפסקת לחיותי מטעם שזה עושה בתוך שלו אפי' הוא בר מתא אחריתא ואצ"ל בבן אותו העיר עצמה דל"א דמצי טען פסקת לחיותי וא"כ מה"ת לחלק בין מעט להרבה כיון דלא אמרינן הך סברא דפסקת לחיותי כלל וכן משמע לענ"ד מהירושלמי פ' לא יחפור דקאמר שם טעמא דרבנן מפני שישוב העולם בבורות' שמעון בר ווה אמר בשם ר"י כך משיב ר"י לחכמים כמה דאית לכון ישוב העולם בבורות כך אנא אית לי ישוב העולם באילנות עכ"ל. ונלפע"ד דהכי פירושו דרבנן ס"ל דישוב העולם הוא בבורות שמשקה ממנו שדותיו ושאר תשמישין וכשזה מקלקל את בורו מצי אמר פסקת לחיותי ור"י ס"ל דכמו כן ישוב העולם באילנות שזה מתפרנס ממה שנוטע אילנות וכיון שעושה בתוך שלו לפרנס עצמו לא איכפת לן בזה שיגיע הפסד לחבירו בישוב עולם שלו כך נלענ"ד ועיין בהג"מ מ"ש בשם ריצב"א ראיה מכאן דדוקא בדברים שהם עיקר תשמישו אמרינן על הניזק להרחיק כו' ודבריו צ"ע לענ"ד ועיין בס' פני משה ואין כאן מקומו להאריך: ועכ"פ איך שיהיה בדברי הירושלמי מ"מ קושטא דמילתא הכי הוא שיש שעיקר פרנסתם תלוי בזה שחופרין להם בורות כתוב בתורה ושנוי בתלמיד ואפי' ס"ל לר"י דלא משגחינן בהא כיון דזה נוטע בתוך שלו וא"כ אף דהתם אזלי שרשיו ומזקי לבור לא איכפת לן בהכי אע"ג דעי"ז מפסיק לחיותי' וא"כ יש ללמוד מהתם להכא דאף בכה"ג דמפסיק לחיות הרבה אינו יכול לעכבו ומ"מ לא רצה להקשות מזה אדר"ה דמצי לשנוי אנא כרבנן ס"ל דכל הקודם לקבוע פרנסתו זכה ואין השני יכול לכנוס לגבולו וא"כ לדידן דק"ל כר"י בכל גווני אינו יכול לעכב אפי' היכא דברי היזקא מ"מ הא כבר הוכחתי דמ"מ הוא פטור מלשלם דכל מבטל כיסו של חבירו הדא. אינו רק גרמא ופטור ואפילו תימא דמ"מ לכתחלה יכול לעכב על ידו וכמ"ש התוספות בהא דגרמא בניזקין פטור אבל אסור ויכול לעכב ולכן גם בזה כיון דברי היזקא שפיר מעכב שלא יגרום לו היזק ואף ע"ג דלר"י אפי' לכתחלה אינו יכול לעכב משום דאין הנזק מוכן בשעתו דשרשים השתא ליתנייהו משא"כ כאן הוי קצת כגיריה דיליה. מ"מ נראה שאין כל זה מספיק לחתוך הדין שיכול לעכב על ידו שהרי מבואר בח"מ סימן ס"ו שיש דיעות בפוסקים הסוברי' דיורש יכול למחול לעצמו וא"צ לשלם מדינא דגרמי שיכול לומר לא נתכוונתי להזיק כ"א לצורך עצמי נתכוונתי ומשמע התם דאפי' מצי מחל מטעם זה: ולפי"ז קשה דהא גבי בור ואילן פליגי ר"י ורבנן ולרבנן יכול לעכב ע"י שלא לנטוע בתוך שלו משום שיבא לידי גרמא בניזקין אף ע"ג שאינו מתכוין להזיק כלל רק לטובת עצמו מתכוין ומכ"ש היכא דאית ביה משום דינא דגרמי ודוחק לומר דאה"נ קאמר ר"י זה נוטע בתוך שלו וכיון שאינו מתכוין להזיק שרי דהא באמת ר"י מודה דהיכא דהוי גיריה דיליה לא מהני שעושה לטובת עצמו: וצריך ליישב ע"פ מ"ש באורים ותומים סימן ס"ו ס"ק מ"ב בשם הגדולי תרומה שהקשה על שיטה שניה מהא דאמרינן בגיטין העושה מלאכה במי חטאת כו' וכתב באו"ת לתרץ דהחילוק הוא דוקא לענין דינא דגרמי אבל לא לענין מזיק בידים ואי היזק שאינו ניכר שמיה היזק הא הו"ל מזיק גמור בידים ע"ש: ולכאורה. דברי הגדולי תרומה נכונים דהא למאן דדאין דינא דגרמי ע"כ דס"ל דגורם הוי כמזיק בידים ואפ"ה מחלק בין אם מתכוין להזיק א"כ דון מיניה גם לענין היזק שא"נ דאף ע"ג דשמיה היזק מ"מ לא עדיף מגרמי ויש לחלק בו בין מתכוין לטובתו או לא: אך דזה א"ש למאן דס"ל דדינא דגרמי הוא דין גמור משא"כ למאן דס"ל דאינו רק קנסא כמבואר באורך סימן שפ"ו א"ש דדוקא בדינא דגרמי יש לחלק משא"כ אי היזק שא"נ שמיה היזק ליכא לאפלוגי בהכי כלל ושיטה זו הוא דעת הראב"ד כמבואר בסי' ס"ו ואזיל לשיטתו בפ"ז מהלכות חובל ומזיק דאי היזק שא"נ לא שמיה היזק רק דבמזיד מחויב לשלם מטעם קנס ולכן בעושה מלאכה במי חטאת אפי' בגופו פטור משום דלהנאתו מתכוין ואינו מתכוין להזיק לא קנסו בו במזיד ע"ש: וכן מצאתי בשיטה מקובצת כתובות דף פ"ו שהרמב"ן כתב בשם הראב"ד שאין המוחל משלם אלא במתכוין להזיק אבל זו מחלה להנאת עצמה והביא ראיה מעושה מלאכה במי חטאת כו' דהיזק שא"נ לא שמיה היזק ובעוסק במלאכתו לא קנסו ע"ש דמבואר דלהראב"ד אפי' לכתחלה שפיר דמי שהרי על הנך דמתרצין דהבת קטנ' היתה כתב שהוא תימא דהאיך נתן ר"נ עצה להזיקו לזה וע"ז הביא תי' הראב"ד וכן מבואר שם ממ"ש בשם תר"י ע"ש: וצ"ל דאף ע"ג דעושה מלאכה במי חטאת חייב בדיני שמים עכ"פ משום דאף ע"ג דהיה צריך למלאכתו לא היה לו ליקח במזיד ובשאט נפש לעשות מלאכה בגוף הממון של חבירו משא"כ במוחל מו דלא קא עביד מעשה בגוף הממון של חבירו רק בדבורא קא עביד מעשה עדיף טפי מהיזק שא"נ ואפי' לכתחלה מצי למיעבד הכי להנאת עצמו ועכ"פ למדנו מזה שיש חילוק בדבר בין אם הוא נוגע בגוף הממון של חבירו או לא והשתא א"ש הא דפליגי רבנן ור"י באם הבור קדם כו' משום דהתם אע"ג דהשתא לא קעביד מידי מ"מ אנו דנין ע"ש סופו דאזלי שרשים ומזקי לבור ולכן ס"ל לרבנן דמעכב עליו וגם ר"י מודה בכה"ג היכא דהוי גיריה דיליה משא"כ במוחל שט"ח וכה"ג שסוף מעשה ההיזק אינו נוגע בממון חבירו רק אומר ועושה ואינו נוגע בגוף ממון חבירו שפיר דמי אף לכתחלה בכה"ג שאינו מתכוין רק לטובת עצמו ולא נתכוין להזיק כלל: ומעתה בההוא דעושה אדם חנות בצד חנות חבירו וכיוצא בו אין מקום לדון בזה עיכוב לכתחלה בין לרבנן ובין לר'