בית אפרים חושן משפט צז

שיכול לומר אני עושה בתוך שלי כו' תנאי היא כופין בני מבואות כו' ולשכינו אינו כופהו רשב"ג אומר אף לשכינו כופהו אמר ר"ה בריה דרבי יהודא פשיטא לי בר מתא כו' אבר מבואה דנפשיה לא מעכב כו' וכתבו התוס' דר"ה בריה דר"י כרבנן ס"ל וכוותיה קי"ל דבתרא הוא וכתב הרא"ש שם וגם האיבעיא דבר מבואה אבר מבוא' אחרינא פסקו דכיון דלא איפשטא לא מצו לעכב ע"ש: ולכאורה קשיא בהא דמוקי כתנאי ושקל תנאי מעלמא והא בפירקן גופא פלוגתא דתנאי הוא לקמן דף ך"ה דרבנן אמרי מרחיקין את האילן כו' אם הבור קדם קוצץ כו' רבי יוסי אומר אע"פ שהבור קודם לאילן לא יקוץ שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו אלמא דרבנן ס"ל דאע"ג דזה עושה בתוך שלו מ"מ כיון דע"י עשייתו בתוך שלו קא מטו היזק לחבריה הרי הוא מעכב על ידו וא"ל דע"כ לא פליגי רבנן התם אלא משום דמזיק ליה לחבריה בממוניה הכא שאין מזיקו בממוניה רק מניעת הרויח לבד אף רבנן מודו. ז"א דכיון דחזינן דהך ברייתא עושה אדם חנות כו' קא יהיב טעמא משום שיכול לומר אתה עושה בשלך כו' ודון מינה דאי לאו האי טעמא היה אסור וכיון דרבנן פליגי אר"י ולא ס"ל הך סברא דזה חופר בתוך שלו כו' וס"ל דמעכב אפי' אי לאו גירי דיליה א"כ גם בכה"ג דחנות ס"ל דמעכב: איברא שיש לחלק לע"ד ע"פ מ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי וז"ל ואכתי איכא למידק ואי אזלי שרשים ומזקי לבור מ"ט פטור מלשלם הוא שורו הא והו"ל לטפיחי באנפייהו ולא קשיא דכיון דלא גופא דאילן קמזיק אלא שרשים הוא דקמזקי ושרשים ממילא אתיא פטור אע"ג דממונא הוא וליכא לדמויי לשורו שהזיק בצרורות כו' אבל הנך נולד הוא ואע"פ שמחמת האילן מזיק פטור א"נ כיון דשרשים הוא דקא מזקי ולא חזי להו לית ליה לטפוח באנפייהו דדמי לנפרצה בלילה כו' עכ"ל: ולפ"ז א"ש דרבנן באמת ס"ל דמהאי טעמא מעכב בעל הבור משום דקאזלי שרשים ומזקי לבור וצריך לטפיחי באנפייהו ול"ש בזה אני נוטע בתוך שלי כיון דסוף השרשים לכנוס לתוך גבול חבירו ולהזיקו משא"כ בחנות וכל הנך דמייתי הכא לעולם בשלו הוא עושה ואינו נכנס לתוך חבירו כלל והוא נכון לענ"ד. אלא דלפ"ז פשיטא תיקשי על ר"ה כיון דר"י ס"ל דאף בכה"ג אמרינן זה חופר בתוך שלו וק"ל כוותיה וא"כ כ"ש בהא דאוקי ריחייא שאינו נכנס לגבול חבירו לעולם שיש לומר בשלי אני עושה ואע"ג דאמרי' מודה ר"י בגירי דיליה נראה דהא הכא כ"א כשעושה היזק לחבירו הוא ע"י גירי דיליה משא"כ בזה דלא מסתבר כלל לומר דהוי גיריה דיליה בשעה שבא אחד לטחון אצלו כיון דס"ס אין נכנס לגבול חבירו וזה מבואר ממ"ש הרמב"ם בפ"י מהלכות שכינים שכתב וז"ל הא למה זה דומה למי שעומד ברשותו ויורה חצים לחצר חבירו ואמר ברשותי אני עושה שמונעין אותו ע"ש וא"כ הכא לא דמי להא כלל ודוחק לומר דר"ה ס"ל דאין הלכה כר"י כיון דאיכא למימר דגם רבנן לא פליגי בכה"ג דחנות עליה דר"י א"כ מהיכי תיתי נשווי פלוגתא בינייהו בהא ועוד דהו"ל לש"ס למימר לימא ר"ה דלא כר"י וכאמור על מתני' דמרחיקין הסולם וגם דלמה הוצרכו הפוסקים לראיות דאין הלכה כר"י תיפוק ליה דבהדיא איפסק הלכתא כר"י והכי אזלא ריהטא דשמעתתא בפירקן ולכאורה היה אפשר לחלק ע"פ מ"ש הש"ך בסי' ק"ז דהיכא דקא משתרשי ליה אף בלא דיני דגרמי חייב והביא ראיה ממ"ש בח"מ סי' ק"ד בשם הראב"ד ע"ש ולפ"ז אפשר לומר דגם ר"י מודה לדר"ה ודווקא גבי בור ואילן דאע"ג דגורם היזק לחבירו מ"מ הוא אינו מרוויח כלל בזה ולא משתרשי ליה משא"כ בזה דאוקי ריחייא וכיוצא בו דקא משתרשי ליה והוא נוטל חלק חבירו והיינו דמייתי מרחיקין מצודות הדג כו' וכיוצא בו דכולהו מיירי בענין זה שזה רוצה ליטול מה שהיה ראוי ליטול ואין לו ובכה"ג שפיר יכול למונעו ומודה ר"י שאינו יכול לומר אני עושה בשלי אלא שאין נלענ"ד לחלק בכך דדווקא לענין חיוב תשלומין שייך לפלוגי בהכי דכל דמשתרשי ליה חייב לשלם טפי מחמת דינא דגרמי וכן מלשון הראב"ד שהביא הב"י שם משמע כן שכתבו וז"ל מפני שהזיק שיעבודו של שמשון דקיי"ל דדיינינן דינא דגרמי וכ"ש זה דקא משתרשי ליה שפורע חובו כו' ע"ש משא"כ כאן דחיוב תשלומין ליכא דאפי' סוגר חנותו של חבירו פטור דלא הוי רק גרמא וכמבואר בב"י סי' שפ"ו ובש"ך סי' רצ"ב וכיון דעל ההיזק שבא לחבירו אינו חייב ואין אנו דנין רק לענין לכתחלה אם יכול לעכב על ידו שלא יזיק לו וכיון דר"י ס"ל דבכה"ג שהוא עושה בתוך שלו אינו מעכב על ידו א"כ מה מקום יש לחלק ולומר דכאן שפיר מעכב דקא משתרשי ליה דאין זה סברא כלל לענין העיכוב לכתחלה דמאי איכפת ליה בריוח שמרוויח זה רק מחמת ההיזק שבא וכיון דמחמת ההיזק אינו יכול לעכב תו ליכא לפלוגי בין אי משתרשא ליה או לא: ולכן נלענ"ד דודאי גם ר"ה לא פליג עליה דר"י בהא דזה חופר בתוך שלו כו' רק דס"ל דלא אמרינן הכי רק בהיזק שאינו רק לפי שעה לבד משא"כ באומנות כגון ריחיים וחנות וכיוצא בו שעליה יחיה אדם וזה יורד עמו לחייו לקפח פרנסתו בזה ס"ל לר"ה דגם ר"י מודה דמצי מעכב אע"ג דקא עבוד בדידיה משום דא"ל פסקות לחיותי: וזה מבואר לע"ד ממ"ש בשו"ת הרא"ש כלל ה' שאלה ג' לענין לחלוק מקום בבה"כ דאע"פ ששמעון נפסד עי"ז שאם היה בא למכור מקומו יפחתו לו דמיו מחמת שאינו ראויה כאשר היה בתחלה נ"ל שבשביל הפסד זה לא נמנע ראובן זה מלחלק שכל ההרחקות השניות בב"ב היינו דווקא היכי דדבר הנסמך מזיק לשכינו בגוף ממונו כגון הסומך בורו כו' או פסקת לחיותא אבל אדם הבונה בתוך שלו להשביח נכסיו ואינו מזיק לגוף ממון חבירו אלא שמפחיתו מדמיו כה"ג לא הצריכו חכמים להרחיק כי ההוא דעושה אדם חנות בצד חנותו של חבירו כו' ואע"פ שהדבר ידוע שהחנות של הראשון דמיו נפחתו שהיו נמכר ביותר כשלא היה במבוי רק חנות אחד אעפ"כ אינו יכול למחות בידו ואע"ג דקאמר תנאי הוא ורשב"ג פליג דאמר אף לשכינו כופהו משום שיורד לאומנותו ופוסק חיותא אבל משום דדמי חנותו נפחתים לא פליג עכ"ל הרי להדיא דבכה"ג אין העיכוב כלל מצד היזק דמטו לחבריה דבהא לא איכפת לן מידי אף לרשב"ג רק עיקר הטעם משום שיורד לאומנותו ופוסק חיותו ולכן לא מהני בזה לר"ה מה שהוא יכול לומר אני עושה בתוך שלי: ואחרי הודיע כל זאת הנה האמת נכון דלדידן דקיי"ל דלא כר"ה בהא אלא גם בכה"ג דשייך פסקת לחיותאי לא מצי מעכב עליו דמצי אמר אתה עושה בתוך שלי כו' ומכ"ש מחמת דמטו ליה היזקא לא מצי לעכובי דהא קי"ל כר"י דאמר זה חופר בתוך שלו: ולפ"ז צריך לשים לב במ"ש אא"ז רמ"א ז"ל בתשובה סימן ט' ליישב דעת אבי אסף דבדבר דברי היזקא כגון גדר מבוי הסתום כו' שבודאי יזיק לו כ"ע מודים דהלכה כר"ה וא"כ בנ"ד נמי בריא היזקא הוא כי הענטלימר השני נתן להכריז שכל ספר יוזל טפי מהגאון ומי ראה זאת ולא יבא אליו כו' ולכאורה קשה מה בכך שההיזק הוא ברור דאין לך היזק ברור ממה שהחנות נפחת מדמים וכמ"ש הרא"ש ואפ"ה לא איכפת לן בהכי כלל שזה עושה בתוך שלו כו' להשביח נכסיו וכיון דל"ש להך סברא דפסקית לחיותאי ממילא דלא איכפת לן במה שעשייתו לנזק ג"כ אע"פ דברי הזיקא: ואפשר דס"ל דר"י לא קאמר אלא היכי דלא קא משתרשי ליה אבל היכי דקא משתרשי ליה דחייב לשלם כיון דבריא היזקא וע"י ההיזק שמגיע לחבירו הוא מרוויח אז ל"ש סברת ר"י זה נוטע בתוך שלו משום דהוי כנוגע בממון חבירו ממש וכמו מוחל שטר וכיוצא בו ואע"ג דלעיל שדיתי ביה נרגא נראה דאבי אסף לטעמיה אזיל דבמרדכי פרק הגוזל מייתי בשם ראבי' היכי דתובע להחזיר פקדונו להרוויח בו והוא מסרב ודחי ליה חייב ליתן לו מחצית שכר דס"ל דמבטל כיסו של חבירו דפטור היינו בלא הרוויח דוקא אבל בהרוויח חייב ע"ש וביש"ש סי' למ"ד והראבי' הוא בעל המחבר ספר אבי אסף לפיכך שפיר ס"ל דבכה"ג דברי היזקא הוי כמזיקו בידים ולא שייך לומר אני עושה בתוך שלי ושפיר מעכב על ידו והא דמייתי מדר"ה היינו לומר דעכ"פ בכה"ג הוי כמזיק לחבירו ומפסיק לחיותו כל שמעמיד ריחיים סמוך לו וכיוצא בו ובשיטה זו קאי ג"כ