בית אפרים חושן משפט צד

מוהר"ר מרדכי נ"י: אחד"ש שש אנכי על אמרתו משאת כפיו בתבונות ינחם. הא דשדר לן מתקא וחורפא קונטרס בדיני ברירה אשר כתב שלח ונמסר יפה מיד בד"ז הרב המופלג החריף ובקי המפורסי' מוהר"ר סענדר חיים נ"י. והנה כי אף בעידנא לא מצינא לאהדורי דלא מצינא לאשתמוטי ממסכתא דקאמינא בה וגם כי אנכי חזון הרביתי בעניני' עמוקי' ורחבים הללו בכמה תשובות אשר התהלכתי ברחבה. אפס לכבודו עברתי בין בתרי אמריו אמרי נועם. ומצאתי בהם טעם. יסודתם בהררי קודש. וראיתי להקריב אומר הבא מן החדש כו': והנה מ"ש כ"ת להשיג על מ"ש ביש"ש ב"ק בדיני ברירה לתמוה על ר א"ש בנדרים שכ' לחלק בין חצר לבקעה דבחצר קפדי אינשי אדריסת הרגל ותמה היש"ש דהא אכתי תיקשי דהא התם חצר השותפין דלא קפדי הוא וע"כ דבין לרבנן ובין לראב"י אסרי וויתור כו' וע"ז השיב כ"ת דבאמת ליתא בהרא"ש מה שהעתיק ביש"ש וא"כ רבנן כמאן ואין כוונת הרא"ש להקשות דרבנן דלא כמאן דבהא לא איכפת לן אם ראב"י ומחלקותו יסברו כר"א רק דהרא"ש קשיא לי' דבפרק השותפים משמע דוקא שותפי' לא קפדי אהדדי. הא אחריני קפדי ואפי' לרבנן דר"א אסור כדמשמע בפרק חזקת ע"ש והאריך בזה: ואני תמה דמאחר שכ"ת מסכים לדברי מהרש"ל בזה שנראה מדבריו דקאי להך תירוצא דבפרק חזקת דמתרץ רבינא דמתני' דהשותפי' כר"א דוויתור אסור א"כ אפס מקום לדייק מהך מתני' דאחריני קפדי דהא התם לאו משום קפידא מיירי רק בוויתור ואין כאן מקום לדייק מזה כלל קפידא לאחריני רק שנוכל לדייק זה מלשון רבינא בפרק חזקת דקאמר רבינא אמר לעולם לא קפדי והא מני ר"א היא כו' והתוס' שם כתבו דמשמע דלכ"ע קפדי אינשי אדריסת הרגל ואף רבינא לא קאמר אלא בשותפין והקשו ע"ז מהא דאין בין המודר כו' ע"ש ואיך אפשר להעמיס זאת בלשון הרא"ש שלא הזכיר בדבריו כלל ההיא דפרק חזקת והעיקר חסר מן הספר וגם דהתם נמי לאו בפירוש איתמר אלא מכלל משמעות לישנא דרבינא דקאי אתירוצא דר"נ דאמר הכא בשותפין כו' וזה הכריחו לרש"ל לפרש דמגופא דמתני' דפליגי רבנן וראב"י בדין ברירה משמע דלאחריני אסור משום דקפדי (ולשון רש"ל שכ' אלמא דכ"ע קפדי א"כ רבנן כמאן הוא מגומגם ונ"ל שיש ט"ס וצ"ל דאל"כ רבנן כמאן ור"ל דאם תאמר דלא קפדי א"כ ע"כ דמטעם וויתור אסרי רבנן וראב"י וא"כ רבנן דס"ל וויתר מותר כמאן) דאל"כ ע"כ דתרווייהו ס"ל וויתור אסור וא"כ רבנן דמתירין וויתור כמאן וע"ז הקשה הרש"ל כיון דהרא"ש תלי באוקימת' דברירה והיינו לרבינא ולדידי' בשותפי' לא קפדי רק משום דס"ל וויתור אסור א"כ ע"כ דלא איכפת לי' אי רבנן וראב"י קיימי כר"א דאוסר וויתור וא"כ אף אי הוה אמרינן דחצר ובקעה שווין דבתרווייהו לא קפדי נמי א"ש הא דרבנן וראב"י משום וויתור ואין הכרח ממתני' כלל רק מלישנא דרבינא מוכח הכי וכמ"ש והרי הרא"ש לא מייתי מהתם רק ממתני' דהכא וכן מבואר בדברי היש"ש שם אח"כ להדיא ע"ש שכתב וע"כ רבינא לטעמי' דמפרש דבברירה פליגי אבל בלא ברירה אסרי וויתור במודר הנאה ומיני' ליכא לדייק חילוק דר"ת בין חצר לבקעה אם לא מסוגיא דפ' ח"ה וכדפרישי' עכ"ל ור"ל דכיון דע"כ לומר לדידי' דרבנן וראב"י ס"ל וויתור אסור א"כ אין הכרח לומר דשותפי' דוקא הא אחריני קפדי אלא מצינן למימר דגם אחריני לא קפדי כדמשמע פשטא דסוגיא דאבה"מ דפריך מאן תנא כו' רק דבהשותפי' הטעם משום וויתור אסור וכדמוקי ג"כ בפרק אבה"מ ואע"ג דרבינא נקט מילתי' אשותפי' מ"מ הך סוגיא דאבה"מ דפריך מאן תנא לא ס"ל הכי אלא ס"ל דאחריני נמי לא קפדי ואין הכרח לחלק בין בקעה לחצר כלל רק אם נאמר דלאו בברירה פליגי רק דפליגי אי קפדי או לא וא"כ מה שאמר ראב"י זה נכנס לתוך שלו היינו דמחמת שותפי' לא קפדי ומוכח דאחריני קפדי וכמ"ש הרש"ל שם לשיטת התוס' משא"כ הרא"ש שהזכיר בדבריו אוקימתא דברירה א"כ צ"ל דמטעם וויתור אסור אתי עלה אין הכרח לחלק בין שותפין לאחר לענין קפידא בחצר וא"כ י"ל דהמקשה מאן תנא ומוקי כר"א ס"ל כרבינא בהא דמוקי הטעם דפלוגתא משום וויתור רק דרבינא ס"ל שותפין דוקא והמקשה דאבה"מ ס"ל דה"ה אחריני דממתני' גופא ליכא לדיוקי מינה מידי כיון דלאו בקפידא מיירי רק מחמת איסור וויתור וראב"י משום ברירה מתיר וע"כ דלמאן דמתיר וויתור אפילו באחריני שרי משום דלא קפדי כלל. וזה ברור למעיין בדברי רש"ל. אך שאני תמה לפי הבנת הרש"ל בהרא"ש שקושייתו דלא מסתבר דראב"י ומחלוקתו יסברו וויתור אסור וע"כ משום דס"ל קפדי הוא א"כ דברי הרא"ש סותרים זא"ז תוך כ"ד שהרי לעיל מינה כתב וכיון דסתם לן תנא כר"א הלכתא כוותי' דקי"ל הלכה כסתם משנה ועוד הסוגיא דלקמן בשותפין שנדרו כוותי' כו' מבואר דמפרש דפלוגתא דהשותפין כר"א אתיא ואין איסור רק משום וויתור ולא משום קפדי ותכ"ד כתב והאי דרה"ר דמתני' אומר ר"ת דמיירי אף בבקעה משום דקשי' ליה מהשותפי' שנדרו ואף ר"א לא שרי כו' ומוכיח מזה דמטעם קפדי הוא דלא מסתבר לי' מטעם וויתור דא"כ רבנן דלא כמאן ולכך מחלק דבחצר קפדי ולא בבקעה וזה סותר למ"ש לעיל דמטעם וויתור הוא: אך לפענ"ד דברי הרא"ש שבפסקיו מתפרשי' יפה עפ"י מ"ש הרא"ש בפירושו שם ר"פ השותפין כו' אסורין ליכנס לחצר דבחצר קפדי כ"ע אדרה"ר ואתיא אפילו כרבנן ובחזקת הבתים אית דמוקי להך כר"א דאמר וויתור אסור במודר הנאה משום דשותפים לא קפדי אהדדי עכ"ל וכוונת דבריו מ"ש דבחצר קפדי כ"ע כו' היינו לחילוק ר"ת דאף דלעיל אמרינן דלא קפדי היינו בקעה אבל כאן בחצר קפדי ולכן אע"ג דלעיל מוקי כר"א הך דהכא אתיא אפי' כרבנן כיון דבחצר מיירי. ושוב כתב ובחז"ה אית דמוקי כו' והוא אוקימתת רבינא הרי מבואר דמ"ש מעיקרא דבחצר כו' אפי' כרבנן היינו לאינך אוקימתות שם דהיינו ר"נ ור"פ וכן לדעת המקשה שם דס"ל דגם בשותפים בחצר קפדי וא"כ הא דפריך בפרק אבה"מ מאן תנא כו' ולא חייש להנך דס"ל דקפדי אדר"ה וקאמר בפשיטות דר"א לדידהו מוכרח לומר דחצר שאני דבחצר כ"ע מודי' דקפדי ושוב כתב ובחז"ה כו' ר"ל דלדידי' לא מהני מה דאמרינן דבחצר קפדי דאיהו ס"ל דשותפים לא קפדי וע"כ דמטעם וויתור אסור ועפי"ז מתפרשין גם דברי הרא"ש בפסקיו דמתחלה כ' דמסוגיא דהשותפים שנדרו משמע כר"א והיינו לפי אוקימתא דרבינא דס"ל שותפין לא קפדי וע"כ דמטעם וויתור הוא ושוב כתב דר"ת מפרש דמיירי בבקעה משום דקשיא לי' הך דהשותפים כו' והיינו לפי פשיטות הסוגיא ולפום מה דבעי בחז"ה שם מעיקרא למימר דאף שותפין קפדי שלא יסתור הא דמשמע בפשיטות בפרק אבה"מ דדרה"ר לא קפדי ע"כ לחלק בין חצר לבקעה. ומעתה מ"ש מהרש"ל להקשות דהא שותפים אפילו בחצר לא קפדי כדפי' ר"ת בכמה מקומות וכן מוכח בפרק חזקת הבתים כו' לא קשיא מידי דמ"ש כן ר"ת היינו לפי אוקימתא דרבינא בפרק חזקת ולדידיה לא מהני הא דנימא בחצר קפדי כיון דאיהו ס"ל דשותפין לא קפדי א"כ צ"ל משום וויתור משא"כ הרא"ש קאי הכא לאינך אוקימתא שתופסין מתני' כפשטא דמשום דקפדי היא ולא משום וויתור וכה"ג כתב הרש"ל לפרש דברי התוספות. ומ"ש דהתוס' לא תלי בברירה משא"כ הרא"ש דתלי בברירה לפענ"ד אין כאן קושיא כלל שלענ"ד מ"ש הרש"ל שם דלאינך אוקימתא פליגי רבנן וראב"י בהך סברא אי קפדי אינשי בשותפין או לא ומה דקאמר ראב"י זה נכנס כו' היינו כיון דלא קפדי א"כ זה נכנס כו': ולענ"ד צ"ע דא"כ ה"ל לאוקמי מתני' דפר' חזקת כראב"י דהלכתא כוותי' ולמה הוצרכו לאשכוחי פירוקי אחרינא אלא ודאי דהנך אמוראי נמי בברירה מוקי פלוגתא זו וכדמשמע לישנא דזה נכנס וכדדייק הרא"ש בפ' בית כור ומ"ש הרש"ל שם דהרא"ש כ"כ דלא תימא דטעמא משום דוויתור שרי אבל אינו מיושב דלמא ס"ל דלא קפדי ותלי טעמא דהיתרא בשותפין דלא קפדי לפי שזה נכנס כו'. ולענ"ד תמוה כיון דאין ברירה מה ענין לא קפדי לומר בשלו נכנס ואם נאמר דכל דלא קפיד נכנס לתוך שלו קרי'