בית אפרים חושן משפט צב

דמיצר כו' והיינו לפי פרושם שם בהא דאמר ר"פ מ"ט לא אמרי לי' כאן תוך י"ו אמה כו' וקשיא להו מדר"י דס"ל בסוף ר"ה אינו מחזיר: והנה הרמב"ן במלחמות ס"פ לא יחפור כ' די"ל דר"פ כר"ל ס"ל וגם דיש חילוק בין חפירות כותל לבנין ויש להאריך בזה הרבה אולם לפי שמלתא מני אזדא ואיני יודע בבירור השאלה על מה אדני' הוטבעו רק מה שאני זוכר קצת מה ששמעתי ממכ"ת וגם כי טרידנא לכן ראיתי להפסיק כעת ואמרתי לשלוח שורתיים אילו להגיד להאדון נ"י כי מיתאמרא משמי' דגברא רבה רבינו הגאון ב"ח ז"ל כוותי' בנידון הפיר לייבין והי' זה שלו'. מאדון העולם. דברי או"נ מחו' ידידו לנצח: הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד שאלה כג שנית בענין הנ"ל הנה לרווחא דמלתא אמרתי תנא דמסייע לי' שהרי הרב אומר כן בשו"ת הרשב"א ח"ג ולפי שאינה מצוי' ביד כל אדם צריך אני להעתיק אותה ז"ל בסי' קנ"ו עמדתי על מחלוקת ראובן ושמעון על הכותל העקום שבא שמעון לקצר קצת דרך הרבים כדי לישר את הכותל ולבנותה כנגד היסוד לפי שטוען שכן הי' מתחלה ונתעקם ועוד שאינו מזיק בזה כלל לבני ר"ה שהדרך רחבה ואינה מזיק אם יחזור הכותל כנגד היסוד וראובן טוען שכן הי' מעוקם מתחילתו ועוד שהוא מקצר הדרך שאין נכנסין ויוצאין בריווח כמו שהי' וגם מעכב המשאות הנכנסין לביתו ולאוצרו ובזה י"ל שהדין עם ראובן שכל שמקצר כלל את הרשות אינו רשאי כדר"י דאמר מיצר שהחזיקו בו רבים כו' ואפי' איכא רווחא טובא כשיעור ר"ה שהוא רחוב ט"ז אמה כדגרסינן פרק ח"ה כנס ר"י אומר אינו מחזיר כו' וקי"ל כר"י שמה שטען שמתחלה הי' ישר כנגד היסוד אלא שנתעקם אינו נראה שאילו נתעקם נופל הי' כל שנתעקם עד שנטה מן היסוד ועוד שעליו להביא ראי' עכ"ל הרי מבואר דכל שהחזיקו בו רבים אף שלא הי' מקום פנוי רק הקרן זווית בלבד אין לו רשות להחזיר כתלים למקומן וא"כ מכ"ש כאן דאף שצוואר המרתף הוא בולט לחוץ מ"מ כיון דמזה ומזה החזיקו בו רבים וגם איכא פסידא טובא לשכינו אם יוציא בנינו בשוה שאסור לו להוציא ואף דמדכ' הרשב"א ומה שטען שמתחלה הי' ישר כו' אינו נראה כו' משמע דאי הוה מצי למיטען שמתחל' הי' ישר שפיר דמי אף להחזיר למקומו וא"כ הכא שמחמת צוואר המרתף הוא טוען שמסתמא הי' מעיקרא תואר הגבול בשוה רק שהבונה כונס לתוך שלו ויכול להחזירו ואין ראי' ממי שיש לו זיז לתוך חצר חבירו דמ"מ רשאי בעל החצר לבנות תחתיו ולא מצי למיטען שע"י הזיז יכול להחזיק בקרקעו שתחתיו וכמ"ש הגאב"ד נ"י, דאפשר לו' דשאני התם דכמו שיש לזה חזקה בתשמיש הזיז כמו כן יש לבעל החצר חזקה בתשמיש הקרקע שתחתיו שהרי בכל יום ויום הוא מתהלך ומשתמש שם רק מה שהחזיק בעל הזיז לתשמיש אין לבעל החצר רשות לבטלה אבל באמת ז"א שהרי הרשב"א מסיים בה ועוד שעליו להביא ראי' ע"ז וא"כ מכ"ש כאן שכל עיקר הבנין הוא בשוה עם שאר הבתים רק דבר מועט הוא בולט לחוץ דאי לא מייתי ראי' שהי' הגבול שוה לו שאין טענתו כלום ומנעיצת קורה שיכול לומר אני שותף בכותל כמבואר בסי' קנ"ג אין ראי' לכאן כמ"ש המ"ל פ"ח מהל' שכיני' וז"ל אף כי נראה דעת הריב"ש כו' נראה דא"ל כן בגג הסמוך דדוקא בכותל שבין שניהם מסתמא כותל העשוי להפסיק בין ב' בתים יד שניהם שוה בו ומלתא דשייך לתרווייהו אנן סהדי דשל שניהם הוא כו' וא"כ אין ראי' מהתם ומכ"ש לפמ"ש המ"ל שם אח"כ דהרמב"ם מיירי שהכותל בנוי במקום שניהם כו' ע"ש א"כ פשיטא דאין ראי' כלל ועוד איכא לדחויי בכמה גוונין ואין להאריך: ובר מן דין נלענ"ד דאפ"ת שזה שצוואר המרתף בולט מורה שמתחל' הי' כונס לתוך שלו מ"מ אסור להחזיר שהרי בעובדא דהרשב"א כ' שאינו רשאי לקצר הרשות ומייתי ראי' מפ' ח"ה דכנס אינו מחזיר אע"ג דאיכא רווחא אלמא דאף אם בודאי כנס לתוך שלו מ"מ אין לו רשות להחזיר ולקצר דרך הרבים ומ"ש הרשב"א ומה שטען שמתחלה הי' ישר כו' דמשמע לכאורה דאי מייתי ראי' שכן הי' מתחלה ש"ד נראה כוונתו דודאי אם הי' מתחלה הכותל ישר ונתעקם מעצמו והחזיקו בו רבי' אח"כ לית לן בה דההוא חזקה שלא ברשות הוא ובכה"ג אין לו דין מצר שהחזיקו בו רבים כמבואר בח"מ סי' שע"ז בשם המרדכי בב"מ והוא ט"ס וצ"ל בב"ב וכן הוא בתוס' שם והלכך אם הי' מברר שכך הי' יכול לחזור וליטול מהם כי הא דפריך לינקוט פיזרא כו' וא"ל דדוקא קודם שהחזיקו יכול למחול על ידם בחזקה אבל אם כבר החזיקו בו אף שלא ברשותו שוב אסור לקלקלו ז"א כדמוכח מהתוס' בפ' לא יחפור וכמ"ש הגאון מהר"י הלוי אחיו של הט"ז בתשובה סי' ך' וכן מוכח בסמ"ע ועוד פוסקים דאף אחר שהחזיקו אם הוא שלא ברשות לא מהני והיינו שכ' הרשב"א בטענת ראובן שמתחלה הי' ישר ונתעקם כו' שאילו הי' טוען שמתחלה הי' כונס לתוך שלו באותו מקום העקום א"כ אף אם הי' מברר שכן הוא מ"מ שפיר ה"ל החזיקו בו רבים ואסור לקלקלו כיון שהחזיקו ברשות וא"כ בנ"ד פשיטא שזה יכול למחות בידו דאפי' אם הי' מברר שמתחלה הי' גבולו נמשך להלן ועד צוואר יגיע שוה לו מ"מ כיון שזהו שנים רבות שהי' דרך כבושה לרבים אינו יכול להחזיר ואין לצדד עפמ"ש התוס' בב"ב דף כ"ו דחוץ לי"ו אמה שרי וכ"כ בהג"א ס"פ דאין זה דעת כל הפוסקים וכן מצאתי בשו"ת ב"ח שבידי כת"י בנדון זה מאחר שכל הפוסקים לא הזכירו חילוק זה ופסקו סתם כר"י, ומתשובת הב"ח ראי' גדולה לנ"ד: ועיין בדברי הרמב"ן בחידושיו לב"ב דף כ"ו במלחמות שם שמתרץ קושית התוס' דר"פ כר"י ס"ל וגם דיש חילוק בין חפירות בור לבנין ע"ש שמחלק דהחזרת כותל גרע לפי שצריך שיהא מקום פנוי לנושאי משא כו' שלפ"ז הי' מקום קצת לחלק בין פיר לייבין דכמו בור דמי דמיירי ג"כ שהוא גודרו וצריך להתעקם מעט וגם כאן הווי דכוותי' משא"כ חזרת כתלי', אבל כל הפוסקי לא הזכירו חילוק זה וגם י"ל דבור שאני דכשמתעקמי' מעט הם מגביהין המשאוי קצת ע"ג הבור ונפנין שם משא"כ בפיר לייבין: וראי' ברורה נלפענ"ד מדאמרינן בב"ב דף י"א ע"ב אמר ר"ה א' מבני מבוי שביקש לסתום נגד פתחו בני מבוי מעכבין עליו שמרבה עליהם את הדרך ופרש"י שרוצה להקיף מחיצה סביבות ד"א שיש לו במבוי כנגד פתחו ומסיק דהא דר"ה תנאי הוא דהיינו מה דמשמע מדבריו דכולן מעכבין אף החיצונים תנאי הוא וס"ל לר"ה כרשב"א אבל בפנימים ודאי מעכבין עליו כיון שמרבה עליהם הדרך שיצטרכו להקיף המחיצה אליבא דכ"ע הרי מבואר דאע"פ שזה יש לו ודאי ד"א כנגד פתחו אפ"ה אין לו רשות להקיף אותם ולהרבות הדרך על בני המבוי וכ"ש בזה שאין לו ראי' שהי' גבולו נמשך לחוץ שאינו יכול להרבות הדרך ומה שהקשו התוס' שלא מצינו ד"א במבוי אלא בחצר כ"כ הג"א ליישב דמיירי שביתו פתוח למבוי דאית לי' ד"א במבוי ואף היכא דלא מזיק לבני ר"ה דקמי וקיימא בהך סתימה מ"מ בני מבוי מעכבין שצריכין להקיפה ע"ש בהג"א ואדרבא הקשה שם על פי' התוס' והרא"ש שפירשו דמיירי שהעומד בסוף רוצה לסתום עד החצר הסמוכה דת"ל דה"ל מיצר שחזיקו בו רבים כו' ובני מבוי שרצו להעמיד דלתות כו' ובאמת צ"ל לפירוש התוס' והרא"ש דהכא מיירי בפתוח לסימטא או לכרמלית או במבואות קטני' המפולשים למבוי המפולש לר"ה וכמ"ש הפוסקים ליישב התוספתא דאין כופין לעשות דלת למבוי שיכול לומר כו' ע"ש וא"כ בנ"ד שהוא בר"ה פשיטא דבני ר"ה מעכבין עליהם וכ"כ בס' תולדת האדם להרשב"א סי' מ"א וז"ל והוי יודע שאע"פ שלא חזר לוי וזכה בהמבוי אין יהודא יכול לסתום כנגד פתחו ולא לבנות בו האיצטבא אלא במבוי הפתוח לכרמלית כו' אבל בפתוח לר"ה בני ר"ה מעכבין עליו וכאותה שאמרו מבואות המפולשין ובקשו להעמיד דלתות כו' ואף בני מבוי מעכבין עליו מפני שמרבה עליהם הדרך דאמרי זימנין דדחקי רבים ועיילי להתם וכשמוצאין המבוי פנוי נמשכין והולכין עד סוף המבוי ואין מתאספין כולם נגד פתחינו אבל עכשיו אינם יכולין לכנוס ונמצאת מרבה עלינו הדרך עכ"ל הרשב"א ז"ל ומה"ט נמי אין מקום לומר בנ"ד דפיר לייבין לא מעכבי רבים שהיו יכולין לילך תחת הפיר לייבין דז"א דמ"מ הפיר לייבין גופייהו הם דוחקין