בית אפרים חושן משפט צא

כר"י לגבי ר"ל בס"פ חזקת דאפילו היכא דאיכא רווחא כל רוחב ר"ה אפ"ה אינו מחזיר הכתלים למקומן דכיון דכבר החזיקו בהן רבים באותה כניסה אסור שוב לקלקלו: אבל מאחר בנ"ד דבליטה זו אינו אלא ברוחב חצי קרקע ואין כאן קלקול מצר שהחזיקו בו רבים שהרי לא היתה כאן שום העברת דרך הרבים תחת בליטה זו פשיטא דיכול ראובן להחזיר הכתלים למקומן וגדולה מזו כ' התוס' בפ' לא יחפור דאפילו ר"י לא קאמר דאסור לקלקלו אלא תוך י"ו אמה אבל חוץ לי"ו אמה מותר לקלקלו כיון שמניח י"ו אמה כדין ר"ה ור"י דאמר נמי דאסור להחזיר הכתלים למקומן אע"ג דאיכא רווחא דקאמר התם היינו שאינו סותר כל ר"ה אבל ליכא רווחא י"ו אמה, אבל אי איכא י"ו אמה מודה ר"י דמותר לקלקלו ומחזיר הכתלים למקומן וכן פסק בהגהות אשר"י ס"פ חזקת וא"כ נ"ד דאיכא רווחא טפי מששים אמה ויותר אין שום איסור בקלקולו אפי' הי' שם קלקול גמור: אלא דעל דבר זה בלבד לא הייתי סומך מאחר שכל שאר הפוסקי' לא הזכירו חילוק זה אלא פסקו בסתם כר"י אלא שכיון שדבר זה ברור שאין כאן העברת דרך הרבים אע"פ שלפעמים היה מתאספים בני ר"ה ויושבים באיצטבאות שתחת הבליטה או עומדין תחתיו אין זה מקלקל מצר שהחזיקו בו רבים: וכיוצא בו כ' הרי"ו הביאו הב"י בסי' תי"ז וז' ודווקא שדורסים בו בני ר"ה ואם אין דורסין בו בני ר"ה כגון שבנה איצטבא במקום שהכניס בתוך שלו והוא גבוה אפילו החזיקו לעבור שם משאותיהם ברוחב אמה אינה חזקה ואם רצה מחזיר כתלים למקומן עכ"ל, ומכ"ש נ"ד שלא הי' אפשר לבני ר"ה לדרוס כאן לקצר דרכם לפי שהבנין בקרן זויות סמוך לר"ה הי' מעכב עליהם, ותו דאינו דומה כאן לשביל של כרמים שאינו נעשה אלא להילוך דכיון שלא הי' בני ר"ה דורסין כאן כדי לקצר דרכם אלא לפעמים כשהי' הטיט גדול בר"ה הי' מקצתם דורסין לשם או מתאספים שם לשעה מפני הגשמים עד יעברו ולפעמים יושבים תחת בליטה זו, בכל אלה לא קנו רבים בליטה זו כיון שלא עשו לשם שום תיקון אלא הילוך גרידא או עמידה או ישיבה כמבואר בסוגיא דהמוכר פירות שהבאתי לפיכך יכול ראובן להמשיך הכיפה עד סמוך לר"ה להיות שוה לבנין שבקרן זויות ותו לא מידי הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי הק' יואל סירקש עכ"ל: הרי מבואר כמ"ש דבפיר לייבין ודאי אסור לקלקל הדרך ולהמשיך הבנין עד סמוך לפלטיא וא"ל מטעם שכ' אא"ז רמ"א בהג"ה סי' תי"ז שר"ה הוא של מושלי העיר כו' והוא מדברי הרשב"א הדבר ברור שז"א דהרי הרשב"א שם סיים וה"ז ככונס לתוך שלו ע"ד שיוציא זיזין ומחילות לכשירצה ע"ש והרי בזיזין מבואר סעיף ב' דאע"ג דיכול להוציא אח"כ משום שכנס אבל אינו יכול להחזיר הכתלים למקומן מטעם מצר שהחזיקו בו רבים וע"כ לא מדמי לה הרשב"א אלא במחילות שאינו מקלקל הדרך הרבים רק שעושה חלל תחת ר"ה והא לזיזין דמי ובהא מהני מה שר"ה של מושלי העיר ומעיקרא ניתן לעשות זיזין ומחילות לכשירצה והו"ל ככונס לתוך שלו אבל להחזיר כתלים למקומן דאף בכונס לתוך שלו גופא אסור פשיטא דלא מהני הך טעמא להתיר בכה"ג: אמנם בנידון מקום הכניסה שהכריע הב"ח דשפיר יכול להחזיר הכתלים למקומן לכאורה אין ראי' לנ"ד לפי המדומה לענ"ד שנדון השאלה הוא שהכניסה הי' בקרן זויות הסמוכה לר"ה וא"כ ל"ש טעם הב"ח מ"ש לפי שהבנין שבקרן זויות מעכב בני ר"ה מליכנס כו' וגם דהתם לא נתקצר דרך בני ר"ה עי"ז כמבואר בדבריו משא"כ כאן שע"י הקרן זויות הסמוך לר"ה שהוא כנוס לתוכו שפיר הו"ל מצר כו' שהרי רוב ב"א של ר"ה ילפתו ארחותם דרך שם. ומצאתי בשו"ת הרשב"א החדשות ד' ליוורני ח"ג סי' קנ"ו וז"ל עמדתי על מחלוקת ראובן ושמעון על הכותל העקום שבא שמעון לקצר קצת דרך הרבים כדי ליישר את הכותל ולבנותו כנגד היסוד לפי שטוען שכן הי' מתחלה ונתעקם ועוד שאינו מזיק בזה כלל לבני ר"ה שהדרך רחבה ואינו מזיק אם יחזור הכותל כנגד היסוד וראובן טוען שכן היו מעוקם מתחלתו ועוד שהוא מקצר הדרך שאין נכנסין ויוצאין בריווח כמו שהיה וגם מעכב המשאות הנכנסין לביתו ולאוצרו ובזה י"ל שהדין עם ראובן שכל שמקצר כלל את הרשות אינו רשאי כדר"י דמצר כו' ואפילו איכא רווחא טובא כשיעור ר"ה שהוא רוחב ט"ז אמות כדגרסינן פ' ח"ה כנס לר"י אינו מחזיר כו' וקיי"ל כר"י ומה שטען שמתחלה הי' ישר כנגד היסוד אלא שנתעקם אינו נראה שאילו נתעקם נופל הי' כל שנתעקם עד שנטה מן היסוד ועוד שעליו להביא ראי' עכ"ל, הרי מבואר דאף אם מתחלה הי' כונס לתוך שלו כה"ג דהיינו בקרן זויות א' לבד נמי אסור להחזיר הכתלים למקומן: ואמנם לכאורה ממ"ש ומה שטען שמתחלה היו ישר כו' א"נ כו' ועוד שעליו להביא ראי' משמע מזה דאי מייתי ראי' דמעיקרא הי' ישר כנגד היסוד שפיר דמי אף להחזיר למקומו. אך באמת ז"א שהרי הוא מדמה לה לההוא דח"ה שמבואר שם דאף בידוע שכנס לתוך שלו אסור להחזיר אלא נראה פשוט שדעתו דודאי אם הי' מתחלה ישר כנגד היסוד אף שנתעקם אח"כ והחזיקו בו רבים לית לן בה דההוא חזקה שלא ברשות הוא ובכה"ג אין לו דין מצר כו' וכמ"ש בח"מ סי' שע"ז בשם המרדכי בב"מ (והוא ט"ס וצ"ל בב"ב) וכ"כ התוס' בב"ב שם דדווקא החזיקו ברשות בעינן והלכך אם הי' מברר שכך הי' הוא יכול לחזור וליטול מהם כההוא דלינקוט פיזרא וליתוב וא"ל דדווקא אם באים להחזיק שלא ברשות הוא יכול למחות משא"כ אם כבר החזיקו אף שלא ברשות שוב אסור לקלקלו ז"א כדמשמע בתוס' דב"ב פ' לא יחפור וכמ"ש הגאון מהר"י הלוי אחיו של הט"ז בתשובה סי' ך' וכ"נ מהסמ"ע משא"כ היכא שמתחלה כנס לתוך שלו אף שהיתה הכניסה רק בקרן זויות בלבד מ"מ שפיר הו"ל החזיקו בו רבי' ואסור לקלקלו כיון שהחזיקו ברשות. אך דעדיין יש לפקפק בדבר דע"כ לא אמרינן דהחזיקו רבי' אסור לקלקלו אלא כשנתן להם הדרך מדעתו וגמר בדעתו שיוחלט דרך זה לרבי' לעולם משא"כ בזה שלא כינס כל הבית הסמוך לרחוב שנאמר שהחליט הגבול הזה להיות מעבר לרבי' לעולם רק שכינס מקצת הקרן הסמוך לר"ה והרי זה כאומדנא דמוכח שלא הי' בדעתו להחליט להם רק שלפי שלא הי' צריך אליו בשעת הבנין הניחו פנוי עד זמן שיצטרך אליו וכשאל את גבולו לפי שעה לרבים דמי דאיתא בחזרה כמו החזיקו שלא ברשות ולא דמי להא דאמרינן מי שהי' דרך הרבי' כו' מה שנתן נתן ושלא לא הגיעו משום דקי"ל כר"י במיצר כו' וכ' הנ"י בשם הרמ"ה דכל שהחזיקו בו מדעת בעליו אפילו בטעות כי הכא שנתן להם דרך מן הצד אפ"ה אסור לקלקל דז"א דהתם עכ"פ בשעה שהחזיקו באותו דרך הי' בדעתו שיהא הדרך חלוט ביד הרבים לעולם ובכה"ג אף בטעות מהני משא"כ כאן דמעיקרא אדעתא דהכי כנס לתוכו שיהא המקום פנוי עד שיצטרך לבנות עליו ויכול לבנות אימת שירצה. ומכ"ש לפי דעת הרז"ה בס' המאור שם דמחילה בטעות כי הא דמתני' שנתן להם דרך אחר ל"א מה שנתן נתן ומתני' ר"א הוא ע"ש וא"כ בנ"ד נמי לא הו"ל כהחזיקו ברשות עד שלא יהא יכול לבנות ומעשים בכל יום שב"א מניחים את גבולם פנוי זמני' הרבה ובזמן שהוא פנוי הוא למדרס רגל ב"א ולפ"ז צריך לחלק הא דקי"ל כנס אינו מחזיר משום דהתם כיון שבנה בנין על גבולו והניח מקום פנוי מסתמא דעתי' עלי' שיהי' עשוי להילוך רבי' רק שיוציא זיזין אם יצטרך והלכך אסור לקלקלו משא"כ כשיש רגלים לדבר ואומדנא דמוכח שאין בדעתו להפקיר גבולו לעולם כגון שלא עשה בנין כלל או שהניח קצת פנוי בקרן זוית א' ודעתי' לבנותו כשיצטרך ש"ד לבנותו אח"כ: ומדברי תשובות הרשב"א הנ"ל אין ראי' דהתם לפי טענת ראובן שהי' מעוקם מתחילתו לא הי' שמעון כונס לתוך שלו כלל רק שהיה מקום הכניסה שייך לר"ה מאז ומקדם רק אם יברר שהי' ישר מתחלה ס"ל דלא מהני מה שהחזיקו רבי' אח"כ דהוי חזקה שלא ברשות כמש"ל והא דמייתי הרשב"א ראי' מפ' ח"ה היינו בתורת כ"ש דהא חזינן דאפי' כנס אינו מחזיר מכ"ש הכא דאיכא למימר דגבול זה לא הי' של שמעון מעולם וכנוס מתחילתו הי': והנה מ"ש רבינו הב"ח דעת התוס' דחוץ לי"ו אמה שייך הך