בית אפרים חושן משפט צ

ואמנם הט"ז לאו מהאי טעמא כתב דמיירי באינו ברשותו רק משום דקשיא ליה דמאי איכפת לן בקנין המשכון כיון דמחייב משום בושת והך משכון נכסי דידיה נינהו וגבי מינייהו וע"ז כתב דנ"מ אם יש עליו תורת משכון לענין בע"ח אחרים וקצרתי. והנה הארכתי בדברי הט"ז מפני שדבריו הם קרובים לענינינו וכמעט ממש כענין נ"ד ומבואר מתוך דבריו ודברי הגאון בספר המקנה ובקצה"ח דכל כה"ג שנותן משכון לחבירו שאם יתחייב יהיה המשכון קנוי לו לשעבודו אפי' אם המשכון ברשותו י"ל דלא מהני דה"ל דשב"ל ומכ"ש כשאין המשכון ברשותו בעת ההוא אין ספק שאינו נקנה בתורת משכון ואם יש בע"ח אחרים גם הם באים ונוטלין כמ"ש הט"ז בהדיא ואפי' אם המשכון הוא מונח ביד שליש והשליש רוצה לתפוס בו בשביל זה שהושלש עבורו לא מהני כיון שלא זכה בו בשביל זה בשעה שנמסר לידו ומה שרוצה עתה לזכות עבור זה ה"ל כתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים כמבואר בח"מ סימן ק"ה סעיף ו' נפקד שתפס בפקדון כו' כמבואר דבחב לאחרים אף שהופקד בידו מכבר אינו יכול לתפוס ואפי' אם בעל החפץ גופא אומר הולך או תן לפלוני בע"ח דמבואר שם סעיף ב' דמהני היינו כשהוא נותן לו עתה החפץ בידו לזכות לזה אבל אם מתחלה לא בא לידו ע"ד לזכות לזה ואח"כ אמר לו תנהו לפלוני לא קנה אלא במעמד שלשתן ואפילו אם תופס החפץ בידו כו' כמבואר בסימן קך"ה סעיף ז' ובש"ך שם ס"ק ך"ח דאף בחוב ופקדון לא הוי הולך ותן כזכי אלא כשמסר לידו עתה כו' ע"ש וכ"ז אפי' ברוצה לזכות לו החפץ עצמו לשם זכיה אבל בכה"ג שאינו מזכה לו החפץ עצמו רק שאומר לו לתפוס לשם בע"ח למשכון לבד נראה דלא שייך בזה זכיה ועיין בסמ"ע שם ס"ק ד' שכתב דהטור דנקט לפלוני בע"ח לאו דוקא קאמר בע"ח כו': ולפי מ"ש י"ל דרבותא אשמועינן דאפילו אמר לבע"ח דסד"א שאינו אומר לו אלא שיזכה בו בתורת משכון לבד לצורך בע"ח וזה לא מהני קמ"ל דאפי' דאמר לבע"ח כוונתו שיזכה עבורו בגוף החפץ לצורך בע"ח אבל אם אמר לו זכה בתורת משכון נראה דלא מהני זכיה כיון שאין לו זכות בגופו וגרע ממשיכה אליבא דהר"ן כמש"ל וא"כ אינו אלא רק תופס לבד בשביל המלוה ולא מהני תפיסתו במקום שחב לאחרים: ומ"מ אפשר דאם הושלש מתחלה בידו ע"ד זה שיהיה משועבד לזה למשכון כשיתחייב א"כ י"ל דהשליש במקום הבע"ד קאי לזכות בו כשיגיע זמן החיוב לצורך הבע"ד וה"ל כנמסר מתחלה לידו וא"ל זכה למשכון דבשעת מסירה ראשונה לא שייך חב לאחרים וכיון דבמקום בע"ד קאי ה"ל כאלו המשכון ברשות הבע"ד בעת החיוב וגם זה צ"ע וקצרתי כיון דבנידון זה שכבר עבר ענין השלישות הראשון והוא לע"ע כנפקד בעלמא ועיין בסי' קכ"ה בש"ך ס"ק כ"ג בשם הב"ח דנ"מ אם היה מלוה זה חייב לאחרים כיון דלא זכה בהם השליח וכאילו לא יצא מיד הלוה או הנפקד א"כ כל בע"ח חולקים בחוב זה כו' ע"ש וכ"ש בזה שהנפקד עצמו הוא הבע"ח ותופס לצורך עצמו שלא נגרע זכותו בשביל שבעל החפץ ובעל הסחורה תקעו כף וערבו משאות שזה החפץ המושלש ביד פלוני יהיה משועבד לו כשיהיה הפסד בסחורה שאין בדבריהם ממש להוציא מיד השליש שהרי לא עשה בו בעל הסחורה שום מעשה קנין הצריך לשיעבוד משכון שאין כאן לא קנין מעות ולא קנין משיכה וגם אפילו לכשיתחייב לא זוכה לו כלום בגוף המשכון אפילו שיזכה השליש עבורו רק מבואר בהכתב שמסר לו שהרשות בידו לתת לו סך פלוני עבורו א"כ אין זה זולתי קול בעלמא ואותיות הפורחות באויר אפילו נגד בע"ח אחרים ומכ"ש נגד השליש המוחזק וחוב שלו קודם לכל אדם: סיומא דפסקא שהשליש זכה במה שבידו להשתלם מהחפצים אלו כדי חובו וכמ"ש בח"מ סימן ק"ד ועיין שם בש"ך ס"ק יו"ד שדעתו אף בתפס מעצמו ובלא שומא נקרא גביה ומכ"ש בזה דהתפיסה ברשות הוא דמהני תפיסתו ועיין בקצה"ח שם ס"ק ח' דבתפס מטלטלין כיון דבע"ח קונה משכון מיקרי קדם וגבה אף בלא שומא כלל ודבריו נכונים וזה לענין אם היה כאן בע"ח מוקדם אבל כיון שאין כאן בע"ח אחר שיערער על תפיסת השליש רק בעל הסחורה שהוא בע"ח מאוחר פשיטא שזה התופס זוכה שהרי דעת הרמב"ן בתשובה הביאו הב"י והסמ"ע סימן ק"ד ס"ק א' דאף במטלטלין דוקא קדם המאוחר וגבה אבל אם באו שניהם כאחד לגבות אין למאוחר במקום המוקדם כלום ואף ע"ג דלא קי"ל הכי כמ"ש בסמ"ע שם מ"מ כיון שזה תופס ועומד זוכה בו בתורת משכון ופשיטא שאין בע"ח מאוחר מוציא מידו וכל הנך טעמי דכתיבנא כולהו סלקי כהוגן לדינא ואפילו באחד מהם יש די להכריע הכף לזכותו של השליש וכל מה שטרחתי לא טרחתי אלא להוציא מלב מי שהולך על דרך שיחו ובפיו ידבר העולה על רוחו. ועד מהרה ירוץ דברו כך ראוי לדון ולהורות מבלי שים לב אם כך הוא דרכה של תורה או אם הוא ע"פ ההרגל מפסקי בעלי בתים המרבים בסחורה וע"ז נאמר לא תהא תורה שלימה שלנו כשיחה בטילה כו' ולא אדבר פה מזחוחי הלב התוקעים עצמם לדבר הלכה מבלי העמק שאלה ומשימים עצמם על דברי תורה כהדיוט קופץ בראש ועל רוב יעמדו למשפט במשפטם ישפטוהו וישרפוהו בהבל פיהם כמעט רגע ידברו יחד יתלחשו ימהרו ויחושו לא יתבוששו כדי פתיחת ספר ועיונו רק מיד חותכין את דינו. וכותבין עליו אונו. וכבר צווחו קמאי ובתראי ואנן מה נעני אבתרייהו ומצלינן האידנא למהדר ארעא והדר דינא. דברי קטינא זעירא מן חברייא: הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד: בעז"ה יום ה' י"ד מנחם תקנ"ו לפ"ק: הלכות נזקי שכנים תשובת שאלה כב לכבוד אהו' מחו' הגאון המפורסים מופת הדור מוהר"ר מאיר האב"ד דפ"ק יצ"ו: אחד"ש אודיע להדרת כבודו בדבר השאלה מק"ק זלאטשוב אשר גילה אזני בזה ויוכח אמש דיש איסור לבנות תחת הפור לייבן ועל הבליטה אין קפידא כ"כ ונמיתי לו שבשו"ת ב"ח כתיבת יד אשר ת"י שם נמצא זה וצויתי להעתיק כל דברי התשובה של הגאון ב"ח ז"ל ככתבו וכלשונו. ומעתה הקולות יחדלון ומטר המריבה לא יותן ארצה וזה תופס לשונו. שאלה ראובן הי' לו קרקע רחבה עשר אמות לר"ה הוא פלטיא גדולה ומקדמת דנא בנה בית ומקרן זוית עד רוחב חמש אמות העמיד הבנין סמוך לר"ה וברוחב חמש אמות השניים כנס לתוך שלו באורך חמש אמות ויותר ובנה בליטה על אותה הכניסה הסמוך לחצירו של שמעון וגם בנה עליי' על אותה הבליטה ועתה רוצה ראובן לבנות בנין אבנים וכיפה במקום שכנס תחלה לתוך שלו באופן שגם זה יהא סמוך לר"ה ושוה לבנין הראשון שהוא בקרן זוית ושמעון בא לעכב עליו בכח הטענה דמרבה עליו הדרך לסבב כל אורך בנין אבנים שמעמיד במקום הבליטה כי מתחלה הי' דרכו לפעמים באלכסון מפתח החצר שלו לתחת הבליטה: תשובה הדין עם ראובן ואין שמעון יכול לעכב עליו דאע"פ שאם היתה הבליטה מפיקה מזן אל זן כדרך כל הבליטו' בעיירות פולאני' שקורין אונטיר דיא לייבין ושם יעברו דרכם כל בני העיר לא הי' כח לשום אחד מאנשי העיר לקלקל הדרך ולהמשיך הבנין עד סמוך לפלטיא דקי"ל כר"י אמר רב מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו ואע"פ דבסוגיא פ' המוכר פירות דף ך' משמע דההוא דרב היינו דווקא שעשו בו רבים שום תיקון וכן מבואר בהרשב"ם שכ' שהחזיקהו בו רבים שהשוויהו ותקנוהו להילוך והבעלים ידעו ושתקו אסור לקלקלו דודאי לרבים מחל כו' אלמא דבהילוך גרידא לא קנו מ"מ הני לייבין שהחזיקו בו רבים דמי לשביל של כרמים שאינו עשוי כלל אלא להילוך ונקנה בהילוך כדאיתא התם משא"כ מיצרי שדה שעשוי קצת להשתמש בו צורך אחר לפיכך אינו נקנה בהילוך וכדמוכח שם בתו' ובהני לייבין ודאי ברור ופשוט דאפי' כונס לתוך שלו כנדון דידן נמי אסור לו להחזיר הכתלים למקומן דקיי"ל