בית אפרים חושן משפט פט

אסמכתא ואינו נקנה. וא"כ כן הדבר גם בנ"ד דנהי שלבסוף הוא מתחייב על המעש' מ"מ המשכון אינו נקנה לו שהרי אסמכת' הוא וגם כי כל כמה שלא נתחייב גופו אין חל שיעבוד על המשכון וא"ל שיחול בשעת החיוב מ"מ יכול לחזור בו קודם לזה ואפשר דאפילו אם לא חזר בו ג"כ אינו חל דהו"ל כנותן משכון על חיוב שלא בא לעולם וכמבואר בש"ע סימן ס' סעיף ו' דאם מקנה דשב"ל אפילו נתן לו משכון אינו כלום והיינו מטעם דחיוב אין כאן משכון אין כאן: אך יש לחלק דהתם גם כשבא לעולם אין כאן חיוב ואין מקום למשכון לחול משא"כ בזה שיש לו מקום לחול בשעת החיוב וחילוק זה מבואר בדברי הרא"ש בקידושין דמחלק בין האי דמנה אין כאן לההוא דב"מ כשבא חבילה לידו וכתב דבמתנה שאמר ליתן לא נתחייב ולא יתחייב בה לעולם לפי שיכול לחזור בו לפיכך לא נשתעבד המשכון במשיכתו אבל האי דפועלים כיון דדבר אבוד הוא וחזרו בהן חייבין לשלם לו ההפסד הלכך נשתעבד לו המשכון שלהם לשכור עליו עד כדי דמיו עכ"ל ועיין בתוס' שם הרי מבואר דכל שאין כאן חיוב אף לאחר זמן פקע תורת משכון לגמרי משא"כ היכא שבא לידי חיוב אע"פ שאין החיוב בשעת לקיחת המשכון מ"מ שפיר משתעבד בעת החיוב (אך דברי הרא"ש בזה צריכין ביאור ועיין בח"מ סי' של"ג ואין כאן מקומו) ונעשה משכון על החיוב שנתחייב בעת ההוא: אלא שצ"ע לפי מ"ש התוס' בכתובות דף מ"ב דמיירי שיחד לו כלי כשיעמוד בדין ויתחייב לו יהיה כלי זה מיוחד לו לגבות ממנו דמי אונסו והקשו על זה דהא הוי דשב"ל כיון שאינו נותן לו הכלי מיד אלא שמיחדו לגבות ממנו אם יתחייב כשיעמוד בדין והא דשב"ל הוא ע"ש ואפשר לומר דודאי לענין שיהיה הכלי זה מיוחד לגבות ממנו אע"פ שעודו בבית הבעלים א"כ בעינן לזה קנין ע"פ אמירתו של זה שיחדו מתחילתו לכך וליכא דאף דמטא זמן חיובא לא נקנה להיות מיוחד לו לגבות ממנו דבשעת אמירה שמייחד לו היה החיוב דשב"ל ולא מהני אמירה זו כמו בכל מקנה דשב"ל שלא קנה אף שאח"כ בא לעולם משא"כ כאן שנתן משכון ליד זה שאם יתחייב ישתעבד לו משכון זה כיון דמשכונא בידיה אין אנו צריכים לאמירתו ששעבדו מתחלה לכך אלא כיון דעכ"פ גלי דעתיה שנתחייב לו עתה הרי זה תופס למשכון על החיוב שנתחייב לו וכההוא דחבילה: ולפי זה א"ש דברי הט"ז דהט"ז שם מיירי בגוונא שעתה בשעת חזרה וחיוב הבושת אין המשכון ברשותו ויש ג"כ בע"ח אחרים ובכה"ג פשיטא דלא מהני דקניית משכון מחמת החיוב והשעבוד בעת נתינת המשכון אין כאן דהא אכתי לא נתחייב כלל וא"כ מה שמשעבדו לו לכשיתחייב דשב"ל הוא וא"כ אין לנו לדון אלא מצד שממילא נעשה משכון בשעת החיוב ז"א רק אם הוא מוחזק בו אז בלא"ה יכול לתופסו נגד בע"ח אחרים ואם אינו מוחזק בו בעת ההוא אין עליו תורת משכון להקדימו לבע"ח אחרים ויד כולם שוים בו אלא דלפ"ז לא היה הט"ז צ"ל דלא מהני טעמא דבושת אהא דמנה אין כאן דהא אין לו מנה מצד החיוב דהחיוב שלו אינו כלום אלא דחכמים קנסוהו והפקיעו דין אסמכתא מחמת בושת כו' ולכאורה ל"ל כולי האי ת"ל דחיוב הבושת אינו אלא בשעת חזרה וא"כ אי אפשר לתת עליו תורת משכון מחמת אמירתו שמשעבד עכשיו ונראה שכוונתו דודאי אם החיוב שלו מועיל ולא היינו דנין בו דין אסמכתא ע"כ לומר שהוא בענין שהחיוב מתחיל מיד (וכגוונא דאמר התם דקנו מיניה דלא כאסמכתא כו' ור"ל כיון דקנו מיניה כל קנין מעכשיו הוא דאל"כ הדר סודר למאריה וא"כ מיד נתפס השיעבוד למשכון) דא"כ אין מסולק מדין אסמכתא ובכה"ג שהחיוב מתחיל מיד באמת היה מועיל השעבוד בתורת משכון ולכן כתב הט"ז דהא באמת אין לו מנה מחמת החיוב דאינו כלום משום אסמכתא וא"כ אינו מתחיל מיד רק דהחיוב בעידן חזרה מצד בושת אבל אינו מועיל לשעבד החפץ בתורת משכון כשאינו מוחזק בידו וכשמוחזק בו בלא"ה זכי לנפשיה כדין בע"ח שקדם וגבה: וראיתי בק"א לספר המקנה בסימן נו"ן כתב על דברי הט"ז שכתב דנ"מ אם החוב מתחיל מעכשיו אז חל עליו תורת משכון להיות קודם לבע"ח צ"ע לדין זה דאף אם הוא בתורת קנס (תיבת קנס נ"ל שט"ס וצ"ל קנין ור"ל דאף שהיה החיוב מועיל שיתחייב לכשיחזור) אינו חל אלא משעה שחזר בו ואם אינו ברשותו באותו שעה לא קנה את המשכון קודם החיוב ואם הוא ברשותו בשעת חזרה זכה בו מדין תפיסה קודם בע"ח אחר עכ"ל: ולפמ"ש דברי הט"ז נכונים דהט"ז מהאי טעמא גופא אתי עלה דכיון דחיוב מחמת בושת אינו אלא בשעת חזרה ואם בההוא שעתא לאו ברשותו קיימא אין כאן דין משכון משא"כ אם היה מקום לחיוב שיתחיל מעכשיו שקנה המשכון לשעבודו מיד ואם כוונת הגאון ז"ל דאפילו כו' בתורת קנין ר"ל היכא שקנו מיניה בקנין דס"ל להטור דמהני דמ"מ אינו חל אלא משעה שחזר בו. לענ"ד ז"א דקנין מהני שפיר דכל קנין מעכשיו הוא דאל"כ הדר סודר למאריה ועיין ס"ס קצ"ג וא"כ ע"כ דהכי קאמר ליה אני מחייב לך מנה מעכשיו בקנין זה רק ע"מ כשלא אחזור בי בטל החיוב ואם אחזור חל החיוב למפרע וא"כ שפיר חל השיעבוד על המשכון ג"כ על אופן החיוב ממש: וראיתי בקצה"ח סימן ר"ז שכתב ג"כ ליישב דעת הט"ז ע"ד שכתבתי דכיון דחיוב הבושת אינו אלא כשיחזור לא מצי לשעבד המשכון לחיוב שיתחייב אח"כ דה"ל דבר שב"ל ומה שכ' בסוף דבריו שם דקושית הב"י נהי דבעי קנין מ"מ למה צריך ב"ד חשוב דהא הקנין מעכשיו הוא ולא הוי אסמכתא רק היכא דגזים אבל לא בגורם לו היזק ואף דהבושת אח"כ מ"מ גמר ומקני מעכשיו ע"ש ולענ"ד י"ל בדעת הט"ז דמ"מ כיון דבשעת נתינת המשכון אין כאן חיוב רק מחמת הקנין שאם יתחייב יהיה קנוי מעכשיו מ"מ לענין שיהיה המשכון קנוי לו מהשתא אכתי דין אסמכתא יש לו שלא היה בדעתו להקנות לו קנין גמור במשכון מעכשיו שהקנין מעכשיו לאבי' רק על גוף החיוב אבל לא על משכון שישתעבד מעכשיו אלא כשיתחייב בעת שיחזור משא"כ אם נעשה בב"ד חשוב שנסתלק דין אסמכתא לגמרי אמרינן גם המשכון הקנה לו ע"ד שאם יתחייב יהיה קנוי לו למפרע לשעבודו להמנה שנתחייב בהקנין מעכשיו וגם מה שהקשה שם על התוספ' כתובות שהקשו מה מהני יחוד כלי לכשיתחייב דה"ל דשלב"ל ולא מתרצה שמזכה לו בגוף המשכון מעכשיו ובתנאי כשיתחייב הקנס כו' לק"מ דהתם איירי שאינו מוסר לו המשכון כלל רק שמיחדו לו שיקנה כשיתחייב במעות של קנס וא"כ איך יזכה לו עתה בגוף המשכון מעכשיו אחרי שאין כאן עתה שום קנין כלל ומה שאמרו שמועיל כשאומר תזכה בגוף המשכון היינו כשמוסר המשכון לידו והוא פשוט וא"ל דנוקמא כשמוסר המשכון לידו ז"א דהא לר"י אין משיכה קונה וגם דהא לר"ש קיימינן ור"ש ס"ל מעות קונות אף לר"ל וכמבואר בבבא מציעא וכן תירצו התוספות שם קושית דכתובות ד"ה מאי לאו. ועיין בדברי אא"ז מהרש"א בזה ומ"מ הכא לא מצי לאוקמי כשאמר תזכה בגוף המשכון כיון דלר"ש אין קנין רק במעות אין זכיה במעכשיו כלל ועיין בספר כתובה שכתב ג"כ דנוקמא שיחד לו ע"י משיכה גמורה רק שהתנה אם יתחייב כו'. ולפי מ"ש לק"מ דהא אליבא דר"ש ודאי אין משיכה קונה כלל ומ"ש הקצה"ח על הט"ז מדברי התוס' ד"ה מאי לאו כבר כתבתי לעיל מזה. אך לענ"ד אין צריך לזה להך סברא דרשב"ל משום דהתוספ' שם דמיירי לענין שיהיו קנוי לו בקנין מעות שפיר כתבו דמיירי במייחד שיגבה כשיעמוד בדין וא"כ אף קודם העמדה בדין ה"ל כפירת ממון כיון שאם יעמוד בדין יהיה זוכה בכלי ועיין בב"ק דף ק"ה גבי הא דשורי גנבת כו' וע"ז הקשו דהא אף כשיעמוד בדין לא יזכה במעות הקנס מחמת היחוד של עכשיו דה"ל דשב"ל. אך בנידון הט"ז אפי' תימא דכה"ג לא הוי דשב"ל ס"ס אין מקום לשעבוד המשכון לחול בלא חיוב וא"כ אף שיועיל הקנאה זו כשיתחייב יהיה המשכון משועבד היינו אם היה המשכון בביתו ה"ל כאומר משוך פרה ותקנה אחר ל' יום ואז עומדת בר"ה עיין בכתובות דף פ"ו דלא קנה וקנין מעות בההיא שעתא ליתא דודאי אין קונה במעות הקנס שמגיע לו מחמת הבושת וגרע ממעות מלוה דהכא לא היה בעין בעולם ברשותו ועיין בספר כתובה ר"פ נערה מ"ש בזה על דברי התוס' שם וקצרתי: