בית אפרים חושן משפט פח

דלא דמי למקנה גוף לפירות שהפירות יוצאין מגוף הקרקע משא"כ בנותן כלי לתשמיש כו' ע"ש שכתב דאפי' למאי דלא קי"ל כר"ה אלא כר"א דתיקנו משיכה בשומרין מדינא לא מהני ביה משיכה אלא מדרבנן דתיקנו הכי וכן מבואר בש"מ בב"מ דף צ"ט בשם הריטב"א אלא דשם משמע דדוקא משום דמשיכה אין רק מדרבנן ולא תיקנו רבנן רק במכר או במתנה שהוא קנין הגוף כו' ומדברי הר"ן משמע דבמשכון אין משיכה מועלת אף אם היה מועיל קנין משיכה לקנות הגוף מן התורה מ"מ שעבוד בעלמא לא נקנה במשיכה: ועיין בפ"י דגיטין דף ל"ז שכתב דאי לאו דרבי יצחק לא הוי ידעינן הא מלתא גופא שקונה במשיכה דאפשר דמשיכה אינה קונה אלא היכא דנפיק מרשותא דמריה לגמרי כמוכר ונותן מתנה אבל דרך שעבוד ומשכונא לא מש"ה מייתי מדר"י ע"ש: וגם בקידושין דף י"ט כתב הפ"י בתוספות ד"ה במלוה שיש עליו משכון כתב הך סברא גם לענין קנין מעות דאפי' למ"ד מעות קונה י"ל דהיינו היכא שהגוף קנויה לו משא"כ במשכון כו': וגם בפסחים דף ל"ב כתב דעיקר מלתא דר"י אינה אלא לענין דשייך צד קנין במשכון אף ע"ג שאינו מקנה לו הגוף אלא לשעבוד ולבטחון בעלמא אפ"ה קונה ד"ת כאלו הוא שלו וכיון דבשלא בשעת הלוואתו דאף כסף מהני כ"ש בשעת הלוואתו דאיכא תרתי כסף ומשיכה פשיטא דקונה אלא לענין אחריות משמע להש"ס כו' ע"ש. ולפמ"ש לעיל מוכח מהך דב"מ דקאמר כגון שייחד לו כלי דמהני קנין מעות או משיכה גם לגבי משכון ולפי דברי הר"ן י"ל שיחד לו כלי להלואתו היינו דשקליה למשכון ע"י שליח ב"ד שהוא לגוביינא דבהא ודאי קונה משכון: וראיתי בקצוה"ח סימן ע"ב סק"ב שהקשה לסברת הר"ן דלא שייכא משיכה למשכון בעלמא א"כ מאי קאמר תשומת יד לא אהדריה משום דמחוסר משיכה דהא היכא דלא שייך משיכה קונה בכסף לר"ל כמ"ש הג"א פרק הזהב כו' ע"ש ולק"מ דע"כ לא קאמר התם אלא לענין עובר פרה שאין נתפס בו קנין משיכה כמבואר שם דלא משכח ביה משיכה אבל מידי דשייך ביה קנין משיכה מצד גוף החפץ רק שע"ד שרוצה להקנותו אין קנין משיכה נתפס בו כגון שעבוד משכון שהרי לא נקנה לו גופו ממש רק שעבודו בזה לא מהני אף קנין מעות והוי כההיא דאין אותיות נקנות במסירה שהביא הריטב"א ומה שמדמה זו למ"ש התוספות במציאה ומתנה לר"י וכ"כ בח"ב סימן )( דעת לנבון נקל שאין זה ענין לזה ובגוף דברי הג"א בשם א"ז הארכתי בתשובה אחרת וכאן קצרתי. וגם כי בקנין מעות גופא יש לפקפק דשמא לא מהני קנין מעות כי אם היכא שקונה הגוף כמ"ש הפ"י. ואפשר שזה טעם הסוברים דר"י לא אמר אלא שלא בשעת הלואה משום דאז נקטו ליה ב"ד לגוביינא משא"כ בשעת הלוואה אף דאיכא מעות לא מהני כיון דלא קניא לגופא כ"א לשעבוד לבד וגם י"ל כיון דר"י ור"ל ס"ל דשעבודא דאורייתא א"כ הא קמן דמעות מהני לשעבד נכסי הלוה וה"נ מהני לענין שעבוד משכון ועיין בסי' ל"ט דאם אמר להלוות על משכון והחזיק במשכון אינו יכול לחזור בו: ולכאורה צ"ע לפי מ"ש הר"ן דמשיכה אינה מועלת לשעבוד המשכון ומעות אין כאן שיקנה בו שהרי עתה הוא שרוצה שילוה לו ע"י שהחזיק במשכון וא"כ למה לא יוכל לחזור בו דהא כל כמה שלא לוה לו לא נכנס המשכון לשעבוד כלל והרשב"א בתשובה שם לענין משכונות קרקע מיירי ובאמת בקרקע לא שייך בע"ח קונה משכון כמ"ש התוס': והרשב"א כתב מיהו אם זה המלוה ירד למשכנתא והחזיק בקרקע לא היה לחזור בו כו' אבל כשלא זכה עדיין בקרקע לא נתחייב בכלום דאי מחמת שטר המשכון קרקע אינו נקנה בשטר לבדו אלא בכסף ושטר עכ"ל משמע דאע"ג דלא שייך בע"ח קונה משכון בקרקע מ"מ כיון שעשה מעשה קנין המועיל במכירה כגון חזקה נתחייב המעות לזה: ולכאורה צ"ע דגם בחזקה י"ל דאינו מועיל כ"א לקנות הגוף אבל לא לקנין שעבוד וכמ"ש הר"ן לענין משיכה ואפשר דהתם מיירי בהחזיק בקרקע לאכול פירות בנכייתא דזהו כמו מכירה הוא וכמש"ל בשם הריטב"א דבפירות שדה עדיף שהפירות יוצאים מגוף הקרקע משא"כ במשכון מטלטלין אף ע"פ שמשך לא מהני בלא מעות וכמ"ש הרשב"א דשטר המשכון לא מהני בקרקע בלא מעות ומצאתי בקצה"ח שכתב ג"כ דהאי דהרשב"א במחזיק באכילת פירות בנכייתא משום דקשיא ליה מהאי דמנה אין כאן כו' ויבואר לקמן אי"ה: ועכ"פ קם דינא ואתברר דינא דלפי מה שכתב הר"ן דבמשכון אין קנין משיכה מועיל וכן הוא סברת הריטב"א וכן נראה דעת כמה פוסקים הסוברים דהאי דבע"ח שלא בשעת הלוואתו קונה משכון היינו דוקא בגביה שע"י ב"ד וכמ"ש במקום אחר וכמבואר בפ"י ואף לפי מ"ש שם דלהכי מייתי מדר"י דאשמועינן קרא שקונה משכון. נראה דלא שייך דר"י אלא בנתן לו משכון על הלוואה דשייך ביה ולך תהיה צדקה אבל בכה"ג שלא לוה עליו כלום רק שמשעבד לו על אחריות הסחורה דליכא למימר ביה שקונה משכון שהרי עדיין לא מטא זמן חיובא א"כ אין קנין המשיכה מועיל להיות קודם לשאר בע"ח וכמ"ש לעיל בשם הפ"י והלכך אפי' בפעם הראשון שנמסר ליד השליש להבטיח אחריות הסחורה לא מהני להקדימו לשאר בע"ח: ועתה נבוא לטעם הדבר דמה שהמשכון ביד השליש אינו קנוי לבעל הסחורה משום דמנה אין כאן משכון אין כאן וזה מבואר בקידושין דף ח' ובדברי הרא"ש שהבאתי לעיל ובטור אה"ע סימן נו"ן. והנה הב"י הקשה שם דלפי מ"ש הטור קודם לזה דבשידוכין אין דין אסמכתא מחמת הבושת א"כ מנה יש כאן. והט"ז שם כתב לתרץ דנהי דמתחייב מצד בושת מ"מ החיוב שלו אינו כלום מצד אסמכתא רק שחכמים קנסוהו מצד הבושת א"כ מנה אין כאן דדוקא אם יש לו ממון מצד שהוא חייב ע"ז ומשעבד לו המשכון כו' והביאו ב"י: וכתב הט"ז וא"ל דמאי נ"מ לענין משכון סוף סוף כיון דמהני לענין חיוב הבושת יכול לגבות מהמשכון ז"א דנ"מ אם קנאו ממש אף שיש חובות אחרים על המבייש ואין לו לשלם לשניהם הו"ל זה שיש משכון בידו מוקדם לשאר בע"ח מאחר שהוא קנה המשכון ואע"ג דאינו ברשותו כגון שחזר והשאילו לזה או שהוא ביד אחר בענין שאינו מוחזק מ"מ הו"ל משכון שלו ויש לו זכיה בגופו ואין לזרים חלק בו משא"כ אם לא קנאו ממש אז אין לו זכיה בו טפי מאחר רק מצד שהוא מוחזק ת"י ותו לא עכ"ל. והעתקתי דבריו לפי שהם עסוקים באותו ענין ממש דנ"ד דאף שכשיעבור זה יתחייב מצד הבושת מ"מ אין זה עושה קנין למשכון להיות שלו ואין לו דין קדימה לגבי שאר בע"ח. וממנו נקח לנ"ד דאע"ג שאם נפסד הסחורה ע"י פשיעתו של זה הוא מתחייב עליו מצד מעשה הפשיעה מ"מ החיוב שלו שנתחייב בשעה שנתן המשכון אין לו מקום לחול אז כלל דאפי' שעבוד נכסים אין כאן רק משעת אונסין ולא משעת משיכה כמבואר סימן שמ"א סעיף ד' ע"ש בסמ"ע וש"ך שכן דעת רוב הפוסקים: ועיין בש"ך סימן רצ"א שכתב הטעם משום דלא דמי להלוואה דלהוצאה ניתנו וא"כ חיובא מיד רמי אנכסיה אבל שאלה כיון דהדרא בעיניה א"כ לא רמיא חיובא על נכסיה דהשואל דכ"ז שהיא בעין חייב להחזירה כו' ע"ש. וא"כ נראה ברור דכמו דלא רמי חיובא אנכסיה דהשואל מטעם דאכתי ליכא חיובא דהא איתא בעינא כ"כ אי אפשר למרמי' חיובא על המשכון דהשתא מיהא ליכא חיובא ואמרינן מנה אין כאן משכון אין כאן: ולפי זה נראה שא"צ לדוחק שכתב הט"ז לחלק משום דאין לו ממון מצד החיוב דלכאורה מה חילוק יש דס"ס אם יחזור יתחייב וע"ז משעבד לו המשכון דלפי מ"ש בפשיטות י"ל דאף ע"ג שאם יחזור יתחייב מ"מ עתה אין כאן חיוב כלל ולא משתעבדי נכסים וה"ה המשכון אינו משתעבד כלל ואפשר דהט"ז ס"ל דכיון שהוא נותן משכון על אותה שעה שיתחייב א"כ נהי שאין לו חלות עתה יחול אז וע"ז כתב דמה שמחויב לשלם אז הוא מצד הבושת דהיינו המעשה ולא מצד התנאי של עכשיו והמעשה הוא מחודש בעת ההוא והו"ל כנותן משכון על חיוב דלהבא שאפשר שיבא איזה חיוב ונותן משכון על זה א"כ יש על שעבוד המשכון דין