בית אפרים חושן משפט פז

נתיבות משפט לשארי הגאון אב"ד דק"ק ליסא דאם אמר לשון דלא הוי כזכי כגון צא ופרע לו לפלוני וכדומה כל כמה דלא נתנם לידו יכול לעכבם לעצמו בחובו וא"צ שיהיה דעתו מתחלה לכך כו' עכ"ל וא"כ פשיטא בכה"ג בנ"ד שזה היה יכול לתפשם לעצמו בפעם ראשונה ומכ"ש כגוונא דנ"ד שכבר נסתלק השלישית והשעבוד מפעם ראשונה לגמרי לית דין צריך בשש שזה זוכה לעצמו ואע"פ שזה חזר ושעבד לזה במשכון פעם שנית לאו כלום הוא ובטעם זה לבד יש די להכריע הדין אך לרווחא דמלתא ולהתלמד במקום אחר אבאר דאפי' אם אין השליש בע"ח רק בע"ח אחרים באים לדין אין לבעל הסחורה דין קדימה שדבר ברור הוא שאין בע"ח קונה משכון אלא א"כ בא לידו וקנה אותו באחד מדרכי הקנין שהמטלטלין נקנין בהם וכמבואר מדברי הנ"י פ"ק דב"מ שהבאתי לעיל וכ"כ הר"ן בפרק שבועות הדיינין דמשכון בשעת הלוואה מעות קונות ושלא בשעת הלוואה משום דבגוביינא ע"פ ב"ד אתי לידיה וכן מבואר בפ"י גיטין דף ל"ז שכתב דכיון דחזינן דשלא בשעת הלוואה קנה לגמרי אף ע"ג שלא נתכוין להקנותו קנין גמור אפ"ה קנה לגוביינא מדר"י ושלא נעשה מטלטלין א"צ בניו וכן לענין בע"ח מוקדם אלמא משעת תפיסתו קונהו במשיכה להא מלתא אע"ג דהוי קנין לחצאין א"כ ה"ה במשכנו בשעת הלוואה קנה במשיכתו למלתא שאם לא יפרענו יזכה בו למפרע ומה"ט לא נעשה מטלטלין אצל בניו ולענין שאין בע"ח מוקדם יכול להוציא מידו כו' עיין שם הרי מבואר דמטעם שקנה המשכון במשיכתיה למילתיה לכן אין בע"ח מוקדם יכול להוציא מידו וא"כ היכא דליכא משיכה בגוונא דאיירינן הכא שהיה לו פקדון ביד אחר ושעבדו למלוה שלו בתורת משכון בדברים בעלמא לא קני ליה כלל ובע"ח מוקדם מוציא ממנו לפי שלא חל עליו שם משכון כלל: ולכאורה מדברי הפ"י נראה דאף בשעת הלוואתו לא קני ליה כ"א במשיכה וטעמא דאע"ג דד"ת מעות קונות ובשעת הלוואה איכא מעות מ"מ כיון דרבנן תקנו משיכה לענין מקח וממכר גם לענין קניות המשכון צריך משיכה מדרבנן עכ"פ: אך מדברי הר"ן ונ"י בשמו שהבאתי לעיל נראה דבשעת הלוואה מהני מטעם מעות דאיהו ס"ל דקנין משיכה לא מהני למשכון שאינו רק לשעבוד בעלמא ע"ש. ונראה דהר"ן לטעמיה אזיל לפי מ"ש הב"י רס"י קצ"ח בשמו דשכירות מטלטלין נקנין בכסף דליכא למימר שמא יאמר נשרפו כו' דכיון שהגוף שלו טרח ומציל כו' ע"ש ולפי"ז נראה דה"ה לענין קנין משכון שפיר נקנה בכסף לחוד מה"ט דהא עכ"פ אין הגוף שלו ובדעתו לפרוע למלוה ולהחזיק המשכון לעצמו הלכך שפיר טרח ומציל אך בב"י ס"ס ש"ז כתב בשם הנ"י פ' השואל דשכירות מטלטלין הוי כמכירה. ואינו נקנה אלא במשיכה וכ"כ הרשב"א והסכימו עמו האחרונים: ועיין בשיטה מקובצת ב"מ דף צ"ט שכתב דמדברי רש"י נראה שאין שכירות נקנה בכסף ותמהני לר"י דאמר מעות קונות כו' ואיכא למימר הואיל ותיקנו רבנן במכירה לא פלוג בשכירו' דהא נמי מכירה ליומא הוא כו' והאי תירוצא לא ניחא לי כו' ע"ש ולפי זה י"ל דגם במשכון נמי משיכה דוקא בעי דלא פלוג בין קנין משכון לממכר ואע"ג דלא שייך בזה הך סברא דשכירות ליומא מכר הוא מ"מ במשכון נמי הוי כמכר כיון שאם לא יפרענו יפרע מהמשכון ומכ"ש לפי מ"ש הפ"י דהוי מכירה למפרע ולפי שיטה זו שפיר כתב הפ"י דבשעת הלוואתו נמי בעי קנין משיכה דוקא ועכ"פ אין ספק דגם לקנות משכון לא נקנה בדברים בעלמא רק במשיכה או אי עכ"פ במעות וכן מוכח לענ"ד מהא דאמרינן בב"מ דף מ"ח קרא ומתנית' מסייע לר"ל כו' כגון שייחד לו כלי להלוואתו וע' בפ"י שם ובקידושין דף מ"ח שכתב שמזה סיוע להרמב"ם דמלוה קונה במכר ובאמת שכבר קדמו בראיה זו תלמידי הרשב"א והביאו הב"י סימן קצ"ט וכתב שם בשם בעל החידושין לדחות זה דמיירי כגון שייחד לו כלי בשעת הלואה דאיכא מעות ובש"מ בב"מ שם דף מ"ח כתב ראיה זו ודחיי' זו בשם הרמב"ן וכ"כ בפ"י בב"מ ובשם תוספות חיצונות כתב דמיירי שמייחד כלי בהנאת מחילת מלוה ע"ש ועכ"פ מוכח דמשכון למכירה דמי להצריך קנין משיכה או מעות דהא משמע דהך ייחד כלי היינו בתורת משכון דאם מייחד הכלי בתורת מכירה א"כ מאי פריך לר"ל היינו פקדון לר"י נמי תיקשי והי כיון שקנאו קנין גמור ממילא דפקדון ממילא אית ליה גביה וכן מאי משני תרי גווני פקדון דמאי תרי גווני הוא דהא כיון שהכלי קנוי לו קנין גמור מה איכפת לן אם קנה אותו במלוה או במחילתה וכה"ג ס"ס הכלי שלו הוא והפקידו אצלו וע"כ לומר דהאי דייחד לו כלי אינו בדרך הקנאה ממש רק בדרך משכון בלבד וא"כ שפיר הוי הפרש בין זה לפקדון וא"כ משמע דגם במשכון צריך קנין הצריך במכירה: וע"ש בש"מ בשם הריטב"א שכתב אפ"ה חשיבא כפירה כל שזכה בשעבוד הכלי במעות או במשיכה משמע מזו כמ"ש (וע"ש בשם הראב"ד דמוקי לה כגון שאמר ליה לא יהא לך פרעון כו' וע"ש מ"ש בשם הריטב"א להוכיח שהאומר לחבירו עשה מלאכה פלוני ואתן לך כלי פלונית אם לא משך לא קנה ע"ש ולכאורה אם נאמר דבמשכון מיירי יש לחלק וקצרתי) דהך דייחד כלי היינו בתורת שעבוד וכן מבואר מדברי התוספות דכתובות דף מ"ב ע"ב ד"ה מאי לאו כו' ואומר רשב"א דלר"ל מיירי שנתן לו כלי בתורת משכון לקנסו וחזר והפקידו וכו' מבואר דאף שאינו נותן לו רק בתורת משכון לא מהני בלא קנין משיכה לר"ל ומבואר דלא נקנה למשכון אם לא בקנין של מכירה וגם בלא ראיה מצד הסברא יש לנו לומר כן דכל קיום איזה ענין בדבר שבממון לא נקנה בדברים בעלמא וא"כ בנ"ד לא מיבעיא לפי מה שכתוב הפ"י דבמשכון אפי' בשעת הלואה לא מהני בלא קנין משיכה וכן נראה לפי דעת רש"י והרשב"א והאחרונים בענין שכירות מטלטלין א"כ בנ"ד שלא היה כאן משיכה לא קנה משכון ובעל חוב מוקדם מוציא ממנו אלא אפי' לפמ"ש הר"ן דמעות קונות בשעת הלואה ומשמע דמהני קנין מעות לדידיה אף מדרבנן וכמו דס"ל בשכירות מטלטלין מ"מ עכ"פ בעינן שיהי' הלוואת מעות משא"כ בנ"ד שלא נתן לו מעות ולא הקנה לו שום דבר רק ששעבוד לו עבור אחריות הסחורה אם תופסד א"כ אין כאן קנין למשכון זה דמנה אין כאן קניית המשכון אין כאן דליכא לא משיכה ולא מעות ובע"ח מוקדם יכול להוציא ומכ"ש אם תפס שאין מוציאין מידו והדברים ברורים בס"ד: ועתה אבאר לטעם הג' שכתבתי דאפי' אם היה מוסר ליד הסוחר עצמו החפצים על אחריות הסחורה לא היה מועיל דקנין מעות אין כאן וקנין משיכה לא מהני לפי דברי הר"ן לשיטת הר"י בן מיגאש דבמשכון לא מהני קנין משיכה הלכך במשכון לא הוי הילך שאין כאן קנין מעות דהלואה אינה קונה ע"ש: ואמנם הר"ן בפרק שבועות הדיינין סיים בה וז"ל ואפי' תאמר נקנה הוא במשיכה לשעבודו כשם שנקנה בכסף לשעבודו במשכנו בשעת הלוואתו מ"מ אינו ככסף לקנות בו אמה עבריה וה"נ משכון לאו הילך הוא עכ"ל: ולכאורה צריך ביאור שהרי כבר כתב שדחו בזה ראייתו מאמה העבריה וקידושין דהתם שעדיין לא נתחייב במנה אין כאן חוב שיהיה נתפס בו המשכון כו' וצ"ל דהשתא ס"ל דמסתבר למימר איפכא דהקנין נתפס באמה העבריה וממילא שיש כאן חוב ונקנה המשכון מתורת כסף ומה חזית למימר מנה אין כאן דהקנין אינה כלום אדרבא נימא ע"י שזה מקנה לו האמה העבריה והוטל עליו לתת כסף תמורתה משתעבד לזה המשכון אלא דע"כ דאף אם תאמר כן אין המשכון שהוא שעבוד בעלמא במקום כסף ולכן גם הילך לא הוי וכן התוספות בקידושין דף ח' כתבו שאין המשכון תחת הכסף כיון שלא ישאר ת"י האשה ועכ"פ מדברי הר"ן מבואר דמספקא ליה בהא אם מועיל משיכה בזה שאינו רק למשכון בעלמא והנ"י בב"מ השמיט סוף דברי הר"ן בזה ונקט רק סברא קמייתא דהר"ן שאינו מועיל משיכה לקנין משכון: וכן נלענ"ד סברת הריטב"א בזה שכתב בקידושין דף מ"ד גבי האי דהשואל קורדם כו' ובשאלה דלא מיקני גוף הכלי כלל אלא לתשמיש שבו אין לקנות במשיכה כשם שאין אותיות ניקנית במסירה לחודא לענין שעבוד שבהם שאין משיכה קונה אלא במושך גוף הדבר הנקנה כו' ע"ש וא"כ ה"ה לענין משכון שאינה מקנה לו גוף הדבר רק לשעבוד לבד אין משיכה קונה בו וגרע טפי מהאי דשאלה דהתם קנין הגוף איכא לתשמישו ואפ"ה כתב הריטב"א שם