בית אפרים חושן משפט פו

התוס' בכתובות דף מ"ב בייחד לו כלי למשכון שאם יתחייב כשיעמוד בדין על הקנס יגבה מכלי זה לא מהני דהו"ל דשב"ל. וק"ו הדברי' דהא התם כבר התחיל עכ"פ קצת חיוב משעת ביאה ואפ"ה הוי דשב"ל כ"ז שלא עמד בדין דאי מודה מיפטר ולכן לא מהני מה שמייחד כלי לכשיעמוד בדין ומכ"ש בזה שאין כאן התחלת חיוב כלל ואפי' למ"ד דגבי שומרין משעת משיכה רמי שעבודא על נכסיה מ"מ אין שייך משכון ע"ז שהרי עכ"פ חיוב עדיין אין כאן לומר שמשכון זה משועבד לגבות ממנו חיוב זה ומכ"ש להסוברים דעיקר שיעבוד נכסים דשומרים משעת אונסין. וכיון דאכתי לא מטא זימנא דחיובא בשעת מסירת המשכון לא מהני דחיובא ליתא בעולם וה"ל כמשעבד משכון אם יתחייב איזה סך וזה לא מהני דבשעת דמשעבד המשכון מנה אין כאן משכון אין כאן: מכל הלין טעמא נראה ברור שהדין עם השליש ויכול לטעון אני תפסתי בעד חובי ומה שחזרת וקבלת אותו לשעבוד משכון לא כל כמינך להוציא בזה מידי תפיסתי וכמו אם היה מייחד לך כלי שלי למשכון ממש דכיון שגביתי קודם שהתחיל שעבוד שלך לית מאן דפליג שזכיתי בו לחובי. וכל אינך טעמי דכתיבנא נכוחים וישרים למוצאי דעת ואף כי מילי דסברא נינהו מ"מ להפקת רצון השואל אברר הענין בראיות נכוחות ואשא ואתן בהם קצת: ומתחלה אבאר שאין ספק בדבר שמיד שקיבל זה סחורתו שעליה שעבוד החפצים למשכון חזרו החפצים להיות פקדון ביד השליש וברשותא דמריה קיימי עד שיבא הלה ויטול את שלו ואע"פ שהשליש נתן כתב להסוחר שאחר כלות י"ד ימים מי שיביא לו הכתב יתן לו החפצים או סך פלוני. ואותו הכתב לא הגיע לידו עדיין גם אחרי חזרת הסחורה פשיטא שאין חזרת הכתב מעלה ומוריד כלל שעיקרו של הכתב הוא לאמתת הדבר ומיד כשיתברר הדבר להשליש שזה קיבל סחורתו. אף ע"פ שאין כתב שלישותו בידו מחויב להחזיר החפצים לבעל החפץ וכל שלא החזירם הרי הם כפקדון גמור בידו ויכול לעכבם לעצמו עבור חובו ואע"פ שאין הדברים צריכים לראיה. מ"מ אמינא לברר דהכי הוא שכן מבואר בסימן ע"ב סעיף מ"ג דאחר שפרע הלוה להמלוה ה"ל המשכון כפקדון גביה ואף ע"פ שלא החזירו עדיין לבעליו ועיין בש"ך שם ס"ק י' בשם מהרשד"ם ובס"ק צ"ז דאם צוה אביהם להחזיר המשכון ונאבד פטורין היתומים דמיד נסתלק שם משכון ונעשה פקדון (וקצת צ"ע לפי דיעות הסוברים דבמשכון לא מהני מחילה עיין לקמן סימן רמ"א. ובמחנה אפרים דף למד ובקצה"ח סימן הנ"ל וקצרתי): ועיין במחנה אפרים בענין משכונו של גר שמיד דפקע ההלוואה פקע קנין המשכון. ולכן במקדש במחילת מלוה מקודשת אף ע"פ שלא החזיר לה המשכון דמיד כשמחל המלוה פקע שעבוד המשכון מעצמו ומכ"ש היכא שנפרע מזה מה שנתחייב לי שנתבטל שם משכון ממני לגמרי ולפי שהדברים פשוטין קצרתי ואם מחמת שלא הוחזר לו הכתב פשיטא שאין זה מעכב מלסלק השעבוד מעל המשכון דמיד כשקיבל סחורתו נתבטל חיוב הכתב ומחויב להחזירו לבעל המשכון או להשליש אם כבר החזיר המשכון ובשביל שעיכוב הכתב ת"י לא הוכשר אחר שנפסל ונתבטל וחספא בעלמא הוא ואף ע"פ שחזר זה ושעבד לו המשכון שנית ע"פ כתב זה אין בכך כלום שאם היה נמסר לידו שנית מיד השליש גופא היה מקום לדמות זה למ"ש הסמ"ע סימן מ"ח בשם הע"ש דבכת"י שאין טורף ממשעבדי חוזר ולוה בו. והש"ך שם כתב דאם כתב בכת"י כל מי שמוציאו גם הב"ח מודה וע"ש בש"ך הטעם דכיון שהחתום בעצמו חזר ולוה בו ואומר אתחייב לך בכת"י הרי הוא כאלו חתם עצמו מחדש ע"ש וזה שייך כשהחתום בעצמו מוסר הכתב משא"כ בזה שהשליש לא חידש מסירת הכתב כלל רק בעל החפצים מסר הכתב של השליש לבטחון שנית פשיטא דלא מהני דאפי' אם הוא נותן לו היום בשטר ובקנין שמשעבד לו את החפצים המונחים ת"י השליש לא מהני כשהשליש טוען שתפס לחובו ואפי' בלוה בכת"י שרוצה לחזור וללוות עליו כתב בסמ"ע דדוקא שלוה בו ביום דאל"כ הא קיי"ל מלוה על פה מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר ועכ"פ למלוה ע"פ מאוחר כו' ע"ש אך באמת א"צ לכל זה דאף מאן דס"ל דבכ"י חוזר ולוה בו או בממרם היינו לענין שיהיה מועיל שלא יוכל לטעון פרעתי כשיש בו נאמנות כמבואר שם אבל גוף החיוב מחמת ההלואה קא אתי שהלוה לו שנית אבל כאן דמחמת ההלואה שהלוה לו שנית לא נשתעבד המשכון כיון שזה תפוס בו לחובו ואם נאמר שיתפוס בו שעבוד חדש ע"י מסירת הכתב של השליש פשיטא שאינו מועיל אפי' תאמר דמה שבעל החפצים מוסר הכתב כאלו מסרו השליש לא מהני להטיל שעבוד על המשכון מצד מסירת השטר ולהוציא אותו מרשות התופס בו דפשיטא דלענין זה הוי כשטר שנמחל שעבודו וגרע מיניה אבל בלא"ה הדבר פשוט דמה שהוא מוסר לו כתב השליש לאו כלום הוא אפי' לגבי בע"ח אחרים שאין להם תפיסת יד בפקדון זה דחספא בעלמא הוא: ועוד נראה דאפי' אם היה מועיל מסירת הכתב של השליש מיד בעל החפצים ועי"ז נשתעבדו החפצים לבעל הסחורה אף להוציאם מיד השליש התופס מ"מ פשיטא שיכול השליש לומר שלא היה בדעתו להתחייב בכתב זה נגד בעל הסחורה רק על פעם ראשונה בלבד לפי שהייתי צריך שיהיו החפצים מונחים אצלי וכאשר יצאתי י"ח נגד בעל הסחורה יהיה נכון לבי בטוח בחובי על החפצים הללו ועל שתחזור ותתן לו בפעם שנית על כתב ידי לא צויתי ולא עלתה על לבי וכל שנמסר שלא בציויו ה"ז כחרס כמבואר בסי' ל"ט לענין שטר בעדים וק"ו הדברים וא"ל דכיון דנכתב סתם ה"ל כאלו נתרצה על כמה פעמים הדבר מבואר בתשובת בת מהרשד"ם חלק ח"מ סימן ל"ח במי שכתב שהוא ערב קבלן לכל מי שיתן לפלוני סך פ' ונתן לו פעם שנית וטען שלא נתערב רק בפעם ראשונה וכתב מהרשד"ם שיכול לומר מה שנמצאתי ערב הוא אם יתנו לו באותו הפעם שהלך מאתי כו' אבל אם יתנו ופרע לזה לא נתכוונתי ואיני רוצה להיות עוד ערב כו' וכ"כ בשו"ת משפטי שמואל סימן מ"ה ועיין בקצה"ח סימן ל"ח שלמד מזה דאף בממרני או שכתוב בו לכל המוציאו לא מהני בנמחל שעבודו שכבר פרע עליו פעם אחת וכתב שכן נראה מהט"ז וכ"ז אם היינו אומרים שמסירת כתב השליש מועיל להוציא מידי תפיסתו של זה. הדבר פשוט ומבואר שאין מועיל אף לגבי בע"ח אחרים ומכ"ש להוציא מיד זה שמוחזק בהם ותפסו ברשות שאין הלוה יכול למוכרם או לשעבדם לאחר כלל: וא"כ הדבר פשוט ומבואר שתפיסת השליש מועיל ואין מידו מציל ע"י טענה שנשתעבד לו שנית וגדולה מזו שאפי' אם בפעם ראשונה האמין בעל החפצים לבעל הסחורה ומסר החפצים לידו למסור אותם ליד השליש וכאשר מסר אותם לידו ורצה ליקח ממנו כתב שלישית לא רצה ליתן לו ואמר לו שכיון שהם של פלוני אני תופס אותם לחובי שפשיטא דמהני תפיסתו כמבואר בסימן נ"ח ע"ש דכ"ע מודים בכה"ג ונראה דאפי' אם זה המביא להשליש עמד וצווח אני נתתי לו סך פלוני על החפצים הללו מ"מ כיון שמודה שלא נמסרו בידו שיהיה ת"י למשכון רק שהאמינו שיוליכים לפלוני ויהיה הוא שליש על המשכונות וא"כ עדיין לא זכה בהם בתורת משכון כלל וכיון שכאשר באו ליד השליש לא קבלם ע"מ לזכות בשביל זה בתורת משכון כ"א קבלם לטובת עצמו ואמר לעצמי אני מציל פשיטא שאין זה מוציא מידו אף ע"פ שקיבלם בשתיקה וכן מבואר בח"מ סי' פ"ג דאם שלח עם המלוה מעות לאחרים וקיבלם בשתיקה יכול לומר אח"כ אקבלם לעצמי ומה ששתקתי כדי שתתן לי המעות והש"ך כתב דאפי' מסר לו בעדים ואמר לו הולך לפלוני או תן לפלוני וכן מבואר בשו"ת תולדות אדם להרשב"א סימן ק"ג והביאה בשו"ת מהרא"ה ששון סי' ו' ודלא כאו"ת שם. ומה שהקשה האו"ת שם מסימן רס"ט כתבתי במקום אחר ישוב נכון: ועיין בקצה"ח וקצרתי דבנ"ד נראה דאפי' אם בעל הסחורה אמר להשליש זכה בעבורי בחפצים הללו בתורת משכון לא מהני כיון שלא נתן לו מעות רק על אחריות סחורה ואכתי לא מטא זמן חיובא ואין נופל בזה שם זכיה כלל ומכ"ש שבאמת לא אמר לו שיזכה עבורו וכיון שאין כאן זה הרי זה יכול לומר אף ע"פ שקבלתי ע"ד שיהיה לבטחון עבורך אני חוזר בי ומעכב לעצמי כמבואר בדברי הש"ך באומר צא ופרע לפלוני בע"ח חובי דלא הוי כזכי אף אם קיבל מתחלה לצורך פרעון הבע"ח שוב יכול לעכב לעצמו. וכ"כ בספר