בית אפרים חושן משפט פה

למלוה שבידו מכבר וקונה מדין כסף וכמ"ש ג"כ בב"מ וטעם החילוק ע"פ מ"ש הריטב"א בקידושין ד"ה טעם דמקדש במלוה אינה מקודשת דכיון דלא אמר בהנאתה ודעתה אזוזי הו"ל מקדש בדבר שאינו שלו דמלוה להוצאה כו' ואין למלוה בה כלום אפי' הגיע זמ"פ כו' וזה ל"ש במחייב עצמו עכשיו: אמנם מדברי התוס' שם בכתובות משמע דהא דזקפן אינו רק לענין עייל ונפיק אזוזי וכן מדברי הר"ן והרא"ה והריב"ש נראה שהקנין היה בשעת המכר רק כיון דלא קני עד שיתן דמים לזה מועיל זקפן ואפשר דשטר על הדמים שאני והתם זקפן סתמא קתני ויש לפלפל בזה הרבה. וגם מ"ש להקשות דאם אגיד ביה מועיל בחליפין א"כ גבי אמתא קנה בחליפין ואין זו קושיא כלל דהתם לאו בתורת חליפין יהבין ואה"נ אי הוי יהיב בתורת חליפין דמהני ואע"פ שאינו נותן הטכא לחליפין הא דעת רוב הפוסקים דגם סודרא אי תפיס ביה לא מתפיס (ומ"ש בשם הב"י בסי' ר"ג בשם הרמב"ן הוא ט"ס וצ"ל הרמב"ם ולפ"ז אין משם ראי' דאדרבה הרמב"ן ס"ל להיפוך כמש"ל): ואמנם בעיקר הענין דמסיק התם הוא נכון דבאמת אין דעת הרמב"ן כלל דמחויב להלוות מתורת חליפין רק מתורת דמים וכמש"ל באריכות משא"כ לקנות ע"י שט"ח אינו יכול לא מתורת חליפין שהרי אין גופן ממון ומקצה"ח משמע דאף בגופו ממון כגון נסכא כיון דאינו מוציאו מרשותו לגמרי אינו בתורת חליפין וליתא כמ"ש דכל סודר אינו יוצא מרשותו והדר למארי' ואין ראוי לקנות בו רק בממון או שיעבוד הכתוב בו וזה אגיד גביה ועוד טעם שכתבתי לעיל) וגם לא מתורת דמים וכמש"ל ועת לקצר: והנה מ"ש על בה"ג לרב האי ז"ל בענין אותיות נקנין במסירה שכתב דתלוי בהא דע"מ כרתי זו שאילת ראשונים וכבר עמד בזה הגאון מוהר"ר ישעיה מטראני בס' המכריע סימן ק"א וכאן קצר המצע ואי"ה כשאפנה אשנה ב"נ פרק זה בארוכה וכל שאלות שיש לך לשאול שאל וכמותך ירבו שואלים בישראל ואנכי לא אחשוך מלהשיבך כיד ה' הטובה. דברי ש"ב ובד"ז: הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד: שאלה כא שאלה ראובן עשה מעמד עם שמעון שיעמיד סחורתו למקום אחד על אחריותו ושמעון התחייב למסור לו הסחורה ההוא במקום ההוא בשלימות וע"ז יתן לו משכון רק. שלא יהא המשכון תחת ידו רק ביד לוי שהוא יהיה שליש על החפיצים האלו שנותן למשכון וכן נעשה והושלשו החפיצים האלו של שמעון תחת יד לוי ולוי נתן לראובן כתב שלישות ע"ז ולפי שהענין אחריות הוא מחמת העברת מכס לא פירש בכתב השלישות רק נכתב בתוכו שאחר כלות י"ד ימים מי שיביא לו הכתב בחתימת ידו מחיוב למסור לו החפצים או סך פלוני והלך שמעון עם הסחורה והצליח שהביא' בשלום ומסרה ליד ראובן והחזיר הכתב ליד שמעון. ואחר איזה ימים עשו ראובן ושמעון שנית מעמד בניהם בלי ידיעת לוי השליש ומסר ראובן לשמעון סחורה על אחריותו. ועל סמך הבטחון המונח ביד לוי וראובן מסר הכתב בחת"י לוי לשמעון בלי ידיעת לוי ולא עלתה בידו בשני' ונלקחה הסחורה על בית המכס ועתה בא ראובן ותובע את לוי שימסור לו הבטחון או תמורתו כפי הכתב ולוי משיב שהוא יש לו חוב אצל שמעון ובראשונה נתרציתי שליש ביניכם שאם יופסד הסחורה אמסור לך הבטחון ואחרי שהושלם התנאי בפעם ראשונה ומסר לך הסחורה בשלימותה נתבטל ענין השלישות והכתב וחזרו' החפיצים ההם להיות פקדון בידי והיה רשות בידי להחזיר החפצים לשמעון אחר שנתברר לי שהשלים תנאך אף אם לא היה מחזיר לי הכתב שלא נעשה אלא לאמתת הדבר. והכתב הלז הוא חספא בעלמא ונמחל חיובו ושיעבודו של המשכון ותפסתי החפיצים האלו שהם פקדונו של שמעון על החוב שלי ומה איכפת לי במעמד השני שעשית עמו בינו לבינך והבטיחך על החפיצים האלו ואת פי לא שאלת ואני זכיתי בו תחילה להיות קונה המשכון ושעבודי קודם ולא כל כמיניה דשמעון לשעבדם לאחר וע"ז הגישו דברי ריבותם לפני הב"ד. ושאלוני לחוות דיעי היכי לידייני דייני להאי דינא: תשובה נראה ברור דהדין עם השליש שמאחר שעל אחריות הסחורה שהושלש המשכון מתחלה ע"ז כבר פקע השיעבוד והעמיד הסחורה לידו כפי תנאו ונסתלק שם משכון מעליו ונעשה פקדון אצל השליש מה"ת לא יהיה יכול לתוספו על חובו ומה שזה חזר ושעבדו שנית לראובן בשביל אחריות הסחורה שקיבל ממנו שנית אין זה כלום ולא כל כמיניה לאפקועי תפיסת השליש על חובו דא"כ בכל תפיסת בע"ח מטלטלין לחובו ילך זה וישעבד אותם לאחד למשכון. ואפילו מכירה לגמרי אינו מועיל לו להוציא מיד התופס ומכ"ש שעבוד ואע"פ שזה לא ידע שהוא חייב לזה ותופסו בשביל חובו. ולכך נתרצה לקבל למשכון שנית מה איכפת ליה לזה השליש כיון שלא שאל את פיו אם עוד המשכון ת"י ולא הודיע שהוא מחדש השעבוד על החפיצים אלו שתחת ידו ואם היה עושה על פיו אפשר שהיה מחייב לשלם לו מדינא דגרמי כיון דעליה קא סמוך והוא לא הודיע שתופס למשכון על חוב שלו אבל אחרי שלא הודיעו כלום אין אחריותו עליו. וכיון שתפיסתו קודם לשעבודו של זה הא קיי"ל דאפי' בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה ומכ"ש שהוא מוקדם וקדם וגבה טרם נתחדש חוב של זה ושעבודו: ועוד נראה דאפי' אם לא היה החוב מגיע להשליש שהוא תפוס ועומד בחפיצים אלו אלא בע"ח אחרים של בעל החפיצים היו באים לדין עתה עם זה כיון שאין במטלטלין דין קדימה חולקין בשוה שאין לבעל הסחורה דין מלוה על המשכון כלל דדוקא במוסר ליד המלוה בתורת משכון שקנה משכון להיות שעבודו קודם. אבל בפקדון ביד אחר ואמר הלוה להמלוה פקדון שיש לי ביד פלוני יהיה משועבד לך למשכון נראה שלא קנאו למשכון כיון שלא עשה בו שום קנין וכשם שתיקנו משיכה בשומרין ולקוחות כך צריך לעשות קנין בקניות משכון וכיון שזה לא עשה בו קנין משיכה וגם קנין מעות אין כאן שהרי לא קיבל מעות כלל רק נשתעבד לאחריות הסחורה ולא קנה בעל הסחורה המשכון להיות שעבודו קודם. ובע"ח באים ונוטלין חלקם עמו בשוה. ומכ"ש אם זה התופס הוא בעל חוב שיכול לתפסה בחובו דמשכון אין כאן: ועוד נראה דאפי' אם הוא מוסר ליד הסוחר עצמו על אחריות הסחורה חפצים למשכון אין שם משכון עליהם כיון דמעות אין כאן ומשיכה לא מהני רק לענין קניית הגוף אבל לא לקנות שעבוד. וכתבו' הנ"י רפ"ק דב"מ בשם הר"ן שמפרש כן לשיטת הר"י הלוי שאין מטלטלין נקנין במשיכה למשכון בעלמא כשאין כאן מעות לקנות. ודוקא משכנו בשעת הלואה מעות קונות או שלא בשעת הלוואה משום דבגוביינא דב"ד אתו לידיה כו' ע"ש. ולדבריו אפילו בפעם הראשון שנמסר ליד השליש להבטיח אחריות סחורתו של זה אין תורת משכון עליו דהא אפילו נמסר מיד בעל החפצים ליד בעל הסחורה אין עליו דין משכון ומכ"ש כשנמסר ליד שליש: ועוד נראה דאם אירע איזה אונס שש"ש פטור עליו גם זה היה פטור אף ע"פ שהתנה להתחייב באונסין והא קיי"ל מתנה ש"ח להיות כשואל מ"מ היינו דוקא בשקנו מידו אז בההוא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה וא"כ כאן דלא קנו מידו וגם לא שייך בההוא הנאה דקא מהימן ליה דהא קמן דלא הימניה שהרי הוצרך לתת לו משכון ע"ז א"כ לא גמר ומשעבד נפשיה. ולכן אף המשכון לא מהני לחייבו כדקיי"ל בקידושין דף ח' מנה אין כאן משכון אין כאן.. וכתב הרא"ש דאדם יכול לשעבד נכסיו לדבר שנתחייב בו אבל בדבר שלא נתחייב לא חל שיעבוד נכסיה כו' לפיכך לא נשתעבד המשכון במשיכתו כו' ע"ש. ובח"מ סימן ר"ז ובאה"ע סימן נו"ן: ועוד נראה דאפי' אם אירע ענין שהוא חייב בו מצד חיוב אחריות שקיבל עליו מ"מ כיון שאין כאן חיוב מיד בשעת מסירת החפצים למשכון אלא שאפשר שיולד איזה חיוב ע"י הפסד הסחורה מ"מ מה שמייחד החפצים למשכון שאם יארע חיוב יהיה משועבדים למשכון אין זה מועיל כיון שהחיוב עדיין לא בא לעולם וכמ"ש