בית אפרים חושן משפט פג

אתי עלה ולא בתורת חליפין ומ"ש בחליפין מעכשיו אדלקמי' קאי שהמלוה נשתעבדו לו נכסי הלוה בחליפין מעכשיו וכמבואר בדבריו שם קודם לזה דבשטר שיש בו קנין מיירי והוא פשוט אמנם ראיתי שכתבת דהרמב"ן אגב שיטפי' נקט חליפין ודלא כאורים ותומים סי' ל"ט דס"ל דחליפין דוקא עיינתי שם וראיתי שלא דקדקת היטב הדק בדבריו והרי האו"ת הזכיר שם כמה פעמים דברי בעה"ת בשם הרמב"ן שהבאתי לשונו לעיל דלאו מתור' חליפין אתי עלה כ"א מתורת דמים וכוונת האו"ת שם הוא דכיון דלרמב"ן שעבוד קרקע וקרקע עצמו חד מלתא הוא שהרי הרמב"ן למד ממה דחזינן שהקונה קרקע בשטר או בחזקה נתחייב הדמים ה"ה לקונה שעבוד קרקע שמתחייב בכך (והכא ל"ש חליפין דהא מטבע הוא ועוד שהרי השיעבוד בא ע"י ק"ס וכבר גמר פעולתו בפעם אחת) בתור' דמים וכיון דהרמב"ן מדמי לה רוצה האו"ת ללמוד מזה דגם לענין חליפין דומה שיעבוד קרקע לקרקע היכא דשייך חליפין כגון שמשעבד נכסיו בשטר ומוסר לו השטר ורוצה לקנות כנגדו מטלטלין הניקנין בחליפין דא ודא אחת הוא (אבל לענין שיתחייב להלוו' אין כאן תור' חליפין ומ"ש האו"ת שם קודם לזה לשון נתחייב בחליפין וזכה בחליפין פשוט שאין כוונתו בתורת חליפין כ"א ר"ל דמי חליפי החפץ) אבל בשיעבו' קרקעותיו ע"י קנין אף במטלטלין גם האו"ת אזיל ומוד' לסבר' שכתבתי דל"ש בזה חליפין ומכ"ש גבי מטבע שאינה ניקנית בחליפין: ואמנם אעפ"כ אין דברי האו"ת נראין בזה לע"ד חדא מטעמא שכתבתי לעיל דאע"ג דהשטר יש בו ש"ק מ"מ אין גופו ממון ואינו דומי' דנעל ואם אתה אומר שש"ק שבשטר גופו ממון דש"ק כקרקע אף אנו נאמר ששטר יהא נקנה בחליפין דיחול הקנין חליפין על השיעבוד שבשטר א"ו דליתא ובכל דוכתי דממעטינן שטרות אמרינן דאין גופן ממון ועוד נראה דאע"פ שהוא יכול לשעבד קרקעותיו בק"ס וש"ק נקנה בחליפין מ"מ אין נעשה חליפין כיון שאין זה נותן לו דבר המסוים וניכר מה הוא מקנה לו ואין זה דומיא דנעל שהוא דבר ידוע וע"כ לא אמרו במחליף קרקע בקרקע דקני אלא בקרקע ידוע שהוא דומיא דנעל. אבל כוונת הרמב"ן הוא דווקא לענין חיוב הדמים כיון שזכה זה בשיעבוד הקרקע נתחייב בדמים שעבורם ולהרמב"ן הדבר דומה למשכון דאף במטלטלי כיון שהחזיק במשכון א"י לחזור בו ואף הרשב"א מודה בזה כמבואר בב"י וכ"כ רמ"א בהג"ה ס"ס ל"ט והא ודאי ג"כ לאו מדין חליפין הוא דהא מטבע הוא וגם אפשר דלא הי' בעין אלא בתורת דמים נתחייב: וראיתי באורים ס"ק ס"ד שכתב וז"ל בתשובה שם נזכר משכונת קרקע והרמ"א סתם דאף במטלטלין דהא ב"ח קונה משכון לכמה דברים כו' ונראה מדבריו שהטעם הוא מפני שב"ח קונה משכון ולענ"ד לא נהירא ואדרבא ממקור הדין הוא מוכרע שהרי שם בתשובה בקרקע מיירי ובקרקע קי"ל דאין ב"ח קונה משכון כלל כמ"ש הש"ך בסי' רע"ח יעו"ש ובפרט בשעת הלוואה בכה"ג לא קני כלל. ועוד נלענ"ד דלא אמרו ב"ח קונה משכון אלא היכא שכבר לוה ונתן לו המעות אבל כיון שעדיין לא נתן לו המעות במאי קני ומכ"ש אם נימא דדינא הוא שיכול לחזור ממה שהבטיחו להלוות א"כ אכתי לא קני ואיך תאמר שזה לא יוכל לחזור מפני שקונה וה"ז כתולה עצמו בחגורתו א"ו דאין זה ענין לקניית המשכון דאע"פ שנא' דבשעת הלוואה לא קני משכון כלל אף לענין זה שיהא נחשב קצת כשלו מ"מ כיון שעכ"פ קונה אותו שישתעבד לו זה המשכון עבור המעות שיתן לו הרי הוא מתחייב לתת לו דמי השיעבוד לבעל המשכון וכן הוא בקרקע ג"כ שנתחייב במעות מחמת שירד במשכונא וזכה בשיעבוד זה ובזה אין מקום לחלק באמת בין קרקע לשיעבוד קרקע דכל מה שאדם זוכה מחבירו בתורת מכירה הוא מתחייב בדמיו מיד שזכה זה לשכנגדו בתורת חיוב ואף מטבע ופירות וטובת הנא' וכל דבר שאינו נוהג בחליפין הוא מתחייב בדמיו מיד שיזכה זה בא' מדרכי הקניות ואף הרשב"א בתשובה שהביא הב"י נראה שמודה לזה אלא דס"ל דאין שטר וקנין קונה בלא כסף ע"ש: ואמנם דברי הרשב"א בזה צריכין ביאור דהא ודאי שאע"פ שנא' דקניית קרקע אינה רק בכסף מ"מ הא ודאי דמשתעבד' בשטר או בקנין והרי הם פירשו הך דשטר אקניית' היינו שטר קנין ומשתעבדות נכסי' מיד אע"פ שלא לוה וכן מוכח בדוכתי טובי ומה ענין קניית קרקע בתורת מכירה לכאן וצ"ל דהרשב"א ס"ל דודאי מחמת שיעבוד הנכסי' לחוד לא נתחייב זה במעות כמבואר בתשובת הרשב"א סי' אלף וד' והביאו הש"ך שכ' וז"ל וכ"ת שאני הכא דאיכא שטרא וקנה המלוה נכסי הלוה לשיעבוד חובו דהא קי"ל שיעבודא דאורייתא אי משום הא מ"ט דמ"ד שמלוה יכול לחזור כו' ודוקא בהחזיק במשכונא ס"ל דהוי קצת כעין מכר וכ"כ להדיא שם בתשובה ומיהו אם המלוה ירד למשכנתו וזכה בקרקע לא היה יכול לחזור שהרי כבר נתחייב במעות עם ירידתו בתוך המשכונא דדומיא דמכר הוא דלא עייל ונפיק אזוזי (ועיין סי' קצ"ה בשם הרשב"א דחזקה לחוד מועיל כל דלא עייל ונפיק אזוזי) ונראה הא דמדמי לה למכר היינו משום דכיון שזה החזיק במשכונא זו לאכול פירותיו בנכייתא והוי כמו שוכר קרקע מחבירו ושכירות יש לה כל דין מכירה הלכך כיון שהחזיק בה הוי כמו שוכר שקנה הקרקע בחזקה ונתחייב בשכירות וה"נ נתחייב להלוות לו המעות שהם שכירות הקרקע משא"כ במשכונא דמטלטלין מה בכך שהחזיק במשכונא מה"ת לא יהא יכול לחזור בו וכבר כתבתי דלא שייך בזה ב"ח קונה משכון שהרי לא נתן המעות עדיין ויש לי אריכות דברים ולקצר אני צריך וצ"ע: ועכ"פ אין בין הרמב"ן להרשב"א אלא דמר סבר שמועיל על מה שקנה הנכסים לשיעבוד שיתחייב בדמיהן ומר סבר דאינו מתחייב בזה אבל בתורת חליפין ליכא למ"ד שיועיל. ואמנם אף בתורת חיוב אין נלפע"ד שאם קנה קרקע וכ"ש חפץ שיועיל מה שנותן שט"ח עליו. ומ"ש המבי"ט שמחויב הוא לתת הצמר שקנה ולדעת הש"ך עכ"פ מחויב ליתן לו הצמר איזה שיהיה ולענ"ד צ"ע בזה דע"כ לא קאמר הרמב"ן רק לענין כיון שזה קיבל עליו קנין ושיעבד נכסיו לחבירו עבור סך מעות נתחייב לו עי"ז הסך הזה משא"כ בצמר וכה"ג שעשה עמו מקח למכור לו צמר בכך וכך מעות ולא עשה שום קנין בצמר רק שנתן לו שט"ח על המעות ובשטר לא נזכר צמר כלל רק שמשעבד נכסיו עבור סך מעות במה יקנה זה הצמר וקנין אין כאן שטר אין כאן וא"ל שקונה בכסף כיון דודאי אין שטר זה במקום כסף ממש רק שע"י שיעבוד הוא מתחייב לו בסך כך וכך מעות והוי כאילו המעות אצלו מלוה ע"פ וכמ"ש הריב"ש בסי' קס"א לענין שטרי אקנייתא וא"כ הא קי"ל דבמלוה לא קני וכמו בקדושין ועיין בש"ך ח"מ סי' ק"ץ בענין מעשה שבא לפניו בא' שקנה קרקע בממרני שהי' לו על לוי וכ' דיש שרצו לומר דלא קנה הואיל ואין גופו ממון ומסיק דלענין מכר לא תלי בהכי ושפיר קני כל שאין המוכר יכול לחזור ולמחלו ע"ש ונראה דזה דוקא בשטר שיש לו על אחרים אבל בנותן שטר על עצמו לא שהרי הש"ך למד זה מקדושין ובקדושין קי"ל דאם נתן שטר על עצמו אינה מקודשת וכמ"ש מהראנ"ח ראי' זו וכ"כ הרשב"א להדי' בטעם הדבר בקדושין דף ח' גבי מנה אין כאן כו' ואפי' אמר הריני חייב לך בקנין והתקדשי לי בו אינה מקודשת דמנה אין כאן אלא מלוה ולא קנה ואפי' כתב לו שטר עליו אינה מקודשת וכמ"ש גבי מה לכסף שכן פודין כו' עכ"ל וא"כ גם לענין קרקע לא קנה מה"ט גופא שאין כאן מנה אלא מלוה וכ"כ בדף ה' בהא דמה לכסף כו' דאילו האומר לאשה הרי את מקודשת לי במנה ומחייב אני עצמי לך בשטר באותו מנה אינה מקודשת דמנה אין כאן ושטר אין כאן שהרי אינה מקדשה בשטר (ור"ל כדין קדושי שטר שיכתוב הרי את מקודשת לי) אלא במנה ומנה אין כאן כו' עכ"ל והיינו טעמא נמי שייך לענין מכירה וכדאמרינן התם בני ר"ה זבין אמתא אותיבו נסכא עלי' ואמנם הריטב"א ז"ל שם פי' דטעמא משום שלא קדם לו חיוב שנתחייב בו דאז אין המשכון נשתעבד כו' וכן הדין במכר ובכל דבר כגון שאמר לחבירו אתן לך מאתים זוז והרי לך משכון עליהם ולא זכה כלל כו' ולפ"ז אפשר דדוקא במשכון איתמר אבל בשטר שמשעבד עצמו בו ככסף דמי וכמ"ש שם אח"כ וז"ל אבל אם נתחייב מנה בקנין וחזר וקידשה בו או שלוקח ממנו שדה אשה מקודשת ושדה מכורה עכ"ל וא"כ מה לי נתחייב בקנין או בשטר וראיתי במחנה אפרים שהרגיש בזה שבמחלוקת היא שנויה בין