בית אפרים חושן משפט עז

כו' וכיון שנאמן לתפוס לעצמו בשבועת היסת כמו כן יכול לתפוס לאחר ומבואר דמשום הך דאין אדם חוטא כו' מהני שיעשה בחפץ כמאמרו אבל מה שנראה מדבריו דמחמת האי טעמא מהני אף בדברים העשוין להשאיל ובא לידו בתורת שאלה ואומר של אחר הוא משום דאין אדם חוטא ז"א דבשביל זה אין להוציא מחזקת מרא קמא ובזה ודאי שייך סברת הש"ך דמי שירצה לעשות קנוניא על דברים העשוין כו' יעשה קנוניא. וא"ל כמ"ש לעיל דמכל מקום בעי שבועה דזה אינו דעל כל פנים מי שירצה לישבע לשקר יכול לעשות דבלא קנוניא זו דינא הוא דמוציאין ממנו ואפשר דגם הפ"י באומר בתור' שאלה דבזה אין יכול לתפוס לעצמו בהיסת אם לא ע"י שיטמין ויכחיש לגמרי ולפיכך אין יכול לתפוס לחבירו להוציא מחזקת מרא קמא משא"כ לענין טענת נפילה או גזלתני שא"צ להטמין שהרי יוכל לומר מכרת לי אך לא מסתבר וגם לא משמע שם הכי: והנה כל הענין בדברי הש"ך כתבתי מבחוץ מבלי עיון רק משקול הדעת ולעת הפנאי בל"נ אשובה אראה ביתר דברי הש"ך ובדברי הבאים אחריו לראות היעמדו דברי או לא וכעת סמכתי על כ"ת שבנפה שלו יבור וכתבתי לזכרון דברים כי מילי דסברא אינון: והנה בפרק ז"ב בסוגיא דההיא אתתא כו' ופירש רש"י דאתחזק בב"ד דכתיבו הנפק והתוספות ומפרשים תמהו בזה דמ"מ שייך מיגו דקלתיה ונראה ע"פ מ"ש הרשב"א בתשובה הובאה בש"ך סימן ס"ה לענין יורשי הנפקד שאומרים מה טיבו אין זה מבטל השטר והוכחתו דאל"כ אמאי לא הימני' ר"נ דל נאמנות מהכא הוי כאומר א"י מה טיבו ע"ש ומה שדחה הש"ך הוא דחוק וחתני הרב המאה"ג מוה' יעקב יהושיע הלוי הורוויץ אמר דאין ראיה מהתם דהתם כשאומר מה טיבו היינו שאינו יודע אם מיד המלוה או מיד הלוה כמבואר שם אף ביורשים הדין כן כמו בנפקד עצמו משא"כ כאן דמיירי שאומרת שיודעת שהמלוה הפקידו אלא שאומרת שהוא פרוע אי לאו משום דמהימנא מה"ת יתבטל השטר וכיון דאתחזק בב"ד ואין לה מיגו שתהיה נאמנת מחמתו מה"ת לבטל השטר והוא נכון: אלא דלפי"ז קשה דמה בכך דאתחזק שראו הב"ד בידה כמ"ש התוספות כיון שלא אמרה אז שמיד המלוה בא לידה א"כ עדיין היתה נאמנת לומר א"י מה טיבו וא"כ גם פרוע היא נאמנת במיגו דא"י מה טיבו דהא אין כאן מיגו למפרע שהרי גם אחר שראוהו הב"ד בידה יכולה לומר מה טיבו ודוחק לומר דמיירי דאמר' בשעת ראיה בידה שמיד המלוה בא לידה ושוב אחר כך אמרה פרוע הוא. אך אי מיירי דכתב ביה הנפק ואז ודאי מיד המלוה בא דלוה לא מקיים שטרא וא"כ מיד שראוהו ב"ד בידה שוב אין לה מיגו וזה דעת רש"י דס"ל דודאי מיירי שראוהו ב"ד בידה כדאמר ההיא איתתא דנפק שטרא מתותי ידה דלשון זה משמע שראוהו ב"ד ועיין בחידושי הר"ן דמפרש שמסרתו לב"ד רק שרבא הי' סובר דאי בעי קלתי' ויש לה דין שליש דהא הימנה פ"א כמ"ש המפרשים שם וע"ז קאמר ר"נ כיון דאתחזק בב"ד שכתוב בו הנפק ואם כן אין כאן מיגו דאף אם תאמר א"י מה טיבו לא איכפת לן דודאי שטרא מעליא היא ביד המלוה רק שנאמר שיש לה דין שליש כיון דאי בעי קלתי' זה לא אמרינן: ודאתאן עלה נראה לענ"ד ברור לדינא כמ"ש דמה שאין השליש רוצה לישבע אינו מעכב זכותו כלל וכה"ג בדיין שנאמן לומר לזה זכיתי ולזה חייבתי דקם דינא ואף ע"פ שזה יכול לתבוע להדיין שהפסיד מ"מ הזוכה זכה בדינו. וכבר כתבתי שיש להוכיח קצת כן מריש ב"מ דפריך ונחזי זוזי כו' דלמקצת פרושים תיקשי דהו"מ לאוקמי בכה"ג שאין רוצה לקבל עליו שבועה דאז לא מהני מיגו דידיה אלא ע"כ דבכל גווני מהני המיגו. והנה אמרתי אגלה אזניו מה שכתבתי בחידושי בישוב קושית התוספ' שם שהקשו על הא דמקשי הגמרא ונחזי זוזי ממאן נקיט וכתבו התוס' דהוה מצי לשנויי דליתא קמן דנשייליה ונלענ"ד לתרץ דהנה לעיל אמרינן צריכא כו' דאי תנא מציאה כו' ופירשו התוס' דבמקח וממכר דליכא מורי היתרא דלאו מידי חסר כו' ז"א מדתפיס בה סובר לומר אמת וישבע ג"כ שהוא שלו כו': ולכאורה קשה דלפי מה דס"ל לאביי גם במציאה נמי ע"כ שהשבועה דשמא מסופק במלוה ישינה א"כ במקח וממכר נמי ניחוש לה דשמא מספקא ליה בהך מילתא גופא אם נתרצה לו המוכר ויפרוש מספק דא"ל דבמציאה היה סובר טעמא משום מורי היתרא לחוד ז"א כמ"ש לעיל דמשום מורי היתרא אין מחייבין להמוחזק שבועה וע"כ טעמא שלא יהא תוקף א"כ לא שייך שם מורי היתרא וע"כ משום ספק מלוה ישינה וא"כ כיון דחיישינן לספק כזה א"כ גם במקח וממכר נחייבו שבועה ונאמר שאינו סבור לומר אמת רק מספקא ליה וע"י שבועה יפרוש. ולכן נלענ"ד ע"פ מש"ל דברי הפ"י דגם במציאה היה מקום לומר דמספקא ליה בהא מלתא גופא אם הגביה תחלה רק דהש"ס אדרבי יוחנן פריך ולכאורה קשה דהא רבינא פריך שם אהא דמשביעין אותו שאינה ברשותו והא קעבר בלא תחמוד ומשני לא תחמוד בלא דמי משמע וק' דלפי ס"ד דרבינא הו"ל לאקשויי אמתני' וא"ל דשמא הוה מספקא ליה בהא גופא ז"א דלאו דלא תחמוד ליתא בחזרה כנרא' מדברי הרמב"ם בהלכות גזילה פרק ואם כן לא שייך פרשי מספק שבועה ונלענ"ד לתרץ דבלא"ה א"ש הא דפריך מיגו דחשוד ולא קאמר דמספקא ליה בהא גופא שהתוס' שם כתבו ממונא איתא בחזרה שאם לא יזכור שמגיע לו יחזיר שא"ל שמספק יעכב לעצמו דא"כ אף מספק שבועה לא יפרוש ע"ש. וזה שייך דוקא במלוה ישינה משא"כ אם נאמר דמספקא ליה בהא מלתא גופא לא שייך שלוקח אדעתא דרמי אנפשיה למדכר ובימים שבינתיים הו"ל ידיעה כיון דהשתא לא דכיר פשיטא שלא יזכור עוד כל ימות עולם ואם רוצה ליטל מספק משתבע נמי מספק. אך כל זה במציאה משא"כ במקח וממכר י"ל דנקט זוזי מתרווייהו וליתא למוכר קמן א"כ יש לחוש שמא מספקא ליה בהא מלתא גופא ולכך הוא תופס מספק וגומר בדעתו שאם יבא המוכר ויאמר של חבירו נתרצ' יחזיר לו והלכך רמו שבועה עליו. ולכך לא מצי לאקשויי אמתני' דהא קעבר על לא תחמוד משום דמצי לשנויי ליה דבכה"ג מיירי ולפ"ז א"ש מה שהקשיתי על הצריכותא דליתני מציאה לחוד ואי משום דס"ד דמורי היתרא הא במקח וממכר נמי איכא למימר דמחמת ספק אומר כן. ולפי מ"ש א"ש כיון דבאמת מוקמינן דהמוכר קמן ולא ידע א"כ לא שייך בזה לומר שעושה כן מחמת ספק כיון שהמוכר לפנינו ואומר שאינו יודע שוב אין לו על מה לסמוך לתפוס מספק. והשתא א"ש מה שהקשו התוספות דה"מ לאוקמא דליתא קמן דנשיילי'. ולפי מ"ש א"ש דלא מצי לאוקמא בכה"ג דאי הוה משני דליתא קמן ולא משכח לאוקמי במו"מ בענין אחר א"כ הדרא קושיית הש"ס לדוכת' ליתני מציאה לחוד וממילא ידעינן במקח וממכר דליכא למימר דסד"א כיון דלית ליה היתרא מסתמא הוא סבור לומר אמת וישבע ג"כ דז"א כיון דהמוכר ליתא קמן א"כ שוב י"ל שמא מספקא ליה ותופס מספק עד שיבא המוכר ויתברר לו כנ"ל. והנה ידוע לכ"ת המוני הטרדות כי רבו ונוסף ע"ז חלישות כוחי ולכבודו כתבתי הדברים אלה ויתר שאלותיו לא עיינתי כעת ובל"נ אקח מועד משרים לשפוט וה' יהיה בעזרו ועליו יציץ נזרו. דברי בד"ז זעירא מן חברייא: הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד שאלה טז שאלה בדבר המשפט בא' שהיה חייב לאדון א' סך מסוים ועיקל האדון תבואה שהיה ת"י הלוה בשותפות עם איש אחר עד שהוכרח השותף ליתן ש"ח להאדון ע"ס זה והאדון פטר את הלוה הראשון שלא יהיה לו עוד שום תביעה עליו רק על השותף שנכנס תחתיו וכתב וחתום ע"ז ובהגיע הזמ"פ התרה זה השותף בלוה הראשון שלא ישלם להאדון כי הוא כבר מסולק והחוב מוטל עליו ולא השגיח בו והלך ושילם בעצמו החוב ועתה טוען השותף למה פרעת חובי שלא מדעתי כי אני יש לי מלוה על האדון והייתי מסלק חובו בזה ועתה אפשר שלא יבא חובי לידי גוביינא וזה השותף מוחזק בממון שאינו ניכר וידוע לשותפים ע"כ תוכן