בית אפרים חושן משפט עו

בידך לי בו זכות כו' ע"ש ובסמ"ע וא"כ השתא נמי כשאומר השליש פרוע ומחזיר השטר ללוה שפיר המלוה יכול לתובעו שהחזיר שלא כדין ללוה ומחויב לשלם מדינא דגרמי כדין שורף וכ"כ הש"ך סימן נ"ה ס"ק ד' בשם שו"ת מ"ב סימן פ"ה אלא דמ"מ נאמן לענין שאין המלוה יכול להוציאו מהלוה דע"ז שלא יוכל להוציא מהלוה שפיר אית ליה מיגו דאי בעי מצנע ליה או קליה: ומ"ש המרדכי פ' החובל בשליש שאמר פרוע ושרף השטר והמלוה כופר השליש נאמן והביאו בד"מ ובסמ"ע ס"ק י"א בקצרה ושם משמע דמיירי שהמלוה תובע השליש מ"מ פשיט לפענ"ד דהתם נמי ר"ל דמהימן בשבועה דהא קאמר דהא דאי בעי מהימן היינו אפי' הפקיד בעדים ומשום מיגו דהחזרתי והרי בהחזרתי ודאי הי' צריך לישבע אלא דהוי ס"ד דאפי' שבועה לא מהני דדמי להא דאתה אמרת לי לקצצן דפריך כל כמיניה וע"ז כתב דלא דמי דהתם יש עדים שקצצן וליכא מיגו: ולענ"ד דבריו תמוהים דהא אפי' אי הוה מיירי התם באיכא מיגו כגון שקצץ בלא עדים וכמ"ש לעיל מיניה בתשובו' מהר"מ מ"מ התם מטעמא דאנן סהדי שאין דרך ליתן רשות לקצץ נטיעות משא"כ כאן שהשליש אומר שהלוה פרע ולכך צוה המלוה לשורפו ולמה לא יהיה נאמן אלא שעכ"פ צריך שבועה ולפ"ז מ"ש הש"ך דבקודם שנפלו החילוקים הוה מיגו למפרע ז"א דמה בכך שראו הב"ד פ"א בידו לא מיבעיא אם לא אמר אז ולא מידי דמה בכך שהב"ד יודעין שזה מונח ת"י שטר אטו משום הא הוא דבר שאי אפשר להיות שנפרע מהלוה ויחזירנו לו שהרי ע"ד כן הושלש בידו מעיקרא. אלא אפי' אם החזיק אז לשטר מעליא בשעה שראו הב"ד מ"מ מאי עדיפותא דב"ד מאילו הושלש מעיקרא בעדי' דודאי היה שטר מעליא בעת הפקדון ומ"מ יכול הוא לומר פרוע מיגו דאי בעי קליי' או שהיה מחזירו ללוה וה"נ היה יכול לעשות כן אחר ראיית הב"ד בידו ושפיר מהימן בכל גווני לענין שלא יצטרך הלוה לפרוע למלוה ולענין תביעת המלוה לשליש נאמן בשבועה: וא"כ אם ראוהו ב"ד בידו ולא יצא עדיין מתחת ידו ליד הב"ד רק היה אצלו עוד זמן מה עד שנפלו החלוקים פשיטא דאין ראיית הב"ד מעלה או מוריד בזה כלל רק העיקר הוא כבר יצא מתח"י השליש והובא לב"ד לאיזה צורך ונשאר תח"י הב"ד ושוב בא השליש ואמר שהוא פרוע ובהוחזק בב"ד כה"ג שעכ"פ לא חזר ליד השליש שוב אזדא ליה מיגו דיליה ואי משום מיגו שלא הי' מביאו לב"ד הו"ל מיגו למפרע משא"כ אם קודם שהובא לב"ד אמר השליש שהוא פרוע ואח"כ הובא לב"ד או שבשעת הבאה לב"ד תכ"ד אמר שהוא פרוע או שהוחזר לידו מהב"ד ושוב אומר שפרוע שפיר הו"ל מיגו שאין זה מיגו למפרע משא"כ אם הובא לב"ד והיה תחת ידי הב"ד זמן מה ולא אמר ולא מידי א"כ הרי יצא שלישותו מתח"י שוב לא מהימן אם אמר לאחר כ"ד שהוציא השלישות מתח"י וזהו סברת ר"נ אבל רבא ס"ל אע"ג דבעלמא לא אמרינן מיגו למפרע היינו כשיש סתירה להענין שהיה קודם ב"ד כגון אשה שאמרה א"א אני ואחר תכ"ד חזרה ואמרה פנויה אני אף ע"ג דאיכא מיגו דמעצמה אמרה א"א אני הו"ל מיגו למפרע אבל בזה שבשעת שיצא מתח"י ליד הב"ד לא אמר מידי הו"ל כאילו השטר עודנו תח"י ומהני אמירה דידיה ואין זה בכלל מיגו למפרע שבשעת שיצא מתח"י לב"ד עדיין לא נודע לנו מה טיבו ואם היינו רוצין לעשות מעשה לגבות בו היינו צריכין לשאלו ומפיו אנו חיין ואם היה אומר פרוע היה נאמן משום מיגו נמצא שגם עתה לא נפיק מחזקת השליש להיות נידון אחר פיו והיינו דאמרינן ההיא אתתא דנפיק שטרא מתותיה ידה ר"ל שיצא מתח"י ובא ליד ב"ד אי אמרה ידענא ביה כו' וכך הם דברי הש"ע שהביא לקמן והוציאם מתח"י בב"ד ואמר פרוע הוא אע"פ שהשטר מקוים נאמן שאילו רצה היה שורפו או קורעו ומשמע קצת דאתחזק בב"ד כפירש"י ואפ"ה כתב שהוציאם מתח"י בב"ד משום דכך מתפרש לשון דנפק מתותי ידה ר"ל שבא ליד ב"ד. וזה שכתב הטור ואפי' נראה כבר בב"ד שהוציא השטר מתח"י סתם ושתק עד שנתקיים ועיין ש"ך ס"ק יו"ד שהשיג עליו ולענ"ד מה שכתב עד שנתקיים אין ר"ל שהשליש ידע מזה שהב"ד לוקחין השטרות לצורך קיום רק שהב"ד לקחו השטר לצורך קיום ומ"מ כיון שהוציאם בסתם ושתק שפיר מהני ליה הך מיגו שאם רצה היה שורפו ומ"ש עד שנתקיים היינו שהב"ד לקחוהו כדי לקיימו ואף אם יניח בצ"ע מה שכתב הטור עד שנתקיים וכמ"ש הש"ך מ"מ שפיר כתב הטור שהוציא מתח"י סתם ושתק וי"ל כמ"ש דמטעם זה מועיל המיגו אליבא דרבא: ולכן מ"ש הש"ך להוכיח מהתוס' שהוכיחו מכאן דמיגו למפרע לא לא אמרינן וכתב דהא רבא ס"ל דהוי מיגו ז"א דגם רבא מודה במיגו למפרע גמור רק בזה ס"ל דכיון שמסרם לב"ד בסתם ושתק לא הוחזר השטר בזה כאילו אמר שהשטר טוב וכיון שאז לא נודע מה טיבו גם עכשיו שהוא ביד ב"ד כאילו עודן ביד שליש דיינינן ליה דהוי מהני ליה הך מיגו וה"נ הרי בשעת מסירה לב"ד היה לו מיגו זו והיה נאמן לומר פרוע במיגו זו בזה שמסר בשתיק' לא מבטלינן להימנותא דשליש וע"ד כן מסרו לב"ד שהוא יגיד להם מה טיבו של שטר זה והרי הוא אומר פרוע הוא וגם מ"ש הש"ך ועוד דאם כן מ"מ מאי פריך רבא כו' אי בעי קלתיה (חסר בש"ך תיבת לא אמרינן) ואזלינן בתר אתחזק וכי אתחזק שטרא מעליא הוא כו' נפלאתי דדוקא לשיטת רש"י דמפרש אתחזק הוא מקוים הדבר תלוי בשטרא מעליא דמקוים שטרא מעליא הוא משא"כ אינו מקוים משא"כ להתוס' שמפרשים שראוהו בידה מאי מעליותא דשטר בזה שראו השטר בידה רק העיקר דמחמת דאתחזק היינו שראוהו בידה בטלה מיגו דקלתיה ואין אנו חוששין לדברי השליש שאומר פרוע ודינו כאומר א"י מה טיבו וכמ"ש הש"ך בשם תשובת הרשב"א סימן ס"ה ס"ק דדל נאמנות מהכא לא מרעינן לשטרא (ולהש"ך שם עכ"פ אין מחזירין ללוה ע"ש) שהרי אין ידוע אם שייך למלוה או ללוה ושפיר פריך רבא משובר דכיון שהב"ד ראו השובר ביד שליש ולא ביד הלוה א"כ יש לנו ספק אם מיד המלוה בא ליד השליש שנתנו לידו אם ירצה לפרעו ימסרנו לו או שמא כבר פרעו ונשאר בידו או מיד הלוה בא לו רק שאנו סומכין על דברי השליש שיש לו מיגו שהיה מוסרו ליד הלוה וכיון שראוהו ב"ד ביד השליש אזדא לה המיגו ודל דברי השליש מהכא והוה כשובר הנמצא ביד שליש ואינו ידוע מה טיבו דלא מהני כמבואר בסימן ס"ה ומ"ש הר"י מוחזק בשובר מעליא לא ידענא במה החזיק להיות שובר מעליא וגם מ"ש והאיך אפשר לו לעשות בענין אחר צ"ע דאטו משום שא"א לו לעשות בענין אחר יהא נאמן בלא מיגו ומה זה ראיה להכשיר השובר וגם דבאמת הי' לו למוסרו ללוה וכמ"ש ג"כ המהרש"א דזהו המיגו שלא היה מראהו לבד רק הי' מוסרו ללוה ור"נ דס"ל דאין זה מיגו א"כ דברי השליש לאו כלום הוא וממילא דאין מציאת השובר ביד שליש מועיל כלל. ומ"ש הש"ך שם לחלוק על הב"י שכתב דא"צ לישבע כיון שאינו אומר שהוא שלו אלא של אחר וע"ז תמה דא"כ לא שבקת חיי כו' לענ"ד דבריו תמוהים דאם יגזול בעדים פשיטא דלא מהני אמירתו שליש אני ובלא עדים ל"ל לעשות קנוניא עם חבירו גם את הכל יקח לעצמו: אמנם הדבר פשוט כמש"ל דודאי אם זה יתבע לשליש שגזל ממנו יצטרך השליש או להחזיר לו או לישבע שלא גזל רק שבא לידו בתורת שליש רק שעכשיו אנו דנין בין התובע ובין הנתבע על החפץ המושלש וכיון שזה אומר שהחפץ הוא של פלוני יהבינן ליה בלא שבועה ע"פ זה שהחפץ עתה בידו וזה שצועק חמס שהחפץ שזה גזל ממנו חזרה תביעתו על השליש ובאמת צריך לישבע נגדו וכן נראה מדברי הש"ך גופיה דודאי תביעתו להשליש היא תביעה גמורה אך מתשובת מהר"ם דמייתי הש"ך משמע דא"צ השליש לישבע שכתב משום דחזקה שליח עושה שליחותו וחזקה אין אדם חוטא כו'. ולפמ"ש בגזלתני ודאי דמודה דהא לא שייך חזקה שליח כו' ומשום חזקה דאין אדם חוטא כו' נראה דאע"פ כן צריך לישבע דאטו אם טען אחד על חבירו ששרף שטרו והוא כופר נימא חזקה אין אדם חוטא וכן בהחזיר השטר שלא כדין וכמש"ל וכל טענה שאדם טוען על חבירו צריך לישבע אף שלא הגיע לו הנאה כגון נזקין במזיד ודד"ג וכיוצא. ושוב מצאתי בפ"י שכ' בגיטין ושטרות שיכול למסור למי שכותבין על שמו שייך הימניה ובמטלטלין הטעם דאין אדם חוטא