בית אפרים חושן משפט עה

דלא עשה לו טובה א"כ שפיר הוי עד הצריך שבועה ולכך לא מהימן כלל משהלכו לפניו רק במקחו בידו נאמן מטעם מיגו ולא מתורת עדות ודוק: אך דלפי"ז קשה גם בנקט זוזי מחד אמאי מהימן דהא לשיטת רש"י צריך שבועה ונהי דמדכר דכיר מ"מ לא הוי אפי' כע"א וא"כ נהי שנאמר דגם לשיטת רש"י אינו נאמן רק כע"א מ"מ הא ע"א נמי לא הוי ומכ"ש לפי מאי דמשמע מרש"י דבנקט מחד מהימן לגמרי פשיטא תיקשי וכבר תמה הרא"ש וכל המפרשים דלמה יהי' נאמן יותר מע"א דעלמא: ונלענ"ד ליישב ע"פ מה דאמרינן לקמן וביבמות דבבגדים חיישינן לשאלה וא"כ הוי הך טלית בכלל דברי' העשוין להשאיל ולהשכיר דקי"ל היכא דאיכא עדים ומערער שהחפץ שלו וגם ראה מוציאין מיד המוחזק וא"כ י"ל דאף אם אין מקחו בידו מ"מ שפיר מהימן במגו דאי בעי הוה אמר השאלתיו לך והיה מוציא מידם מהימן נמי לומר דחד מינייהו הוא וא"ל דאכתי מנ"ל להקשות דלמא מיירי דליכא עדים שהוא של מוכר וא"כ אינו נאמן להוציא בטענת שאולים לפי שזה יש לו מיגו דלהד"ם י"ל דז"א דנהי דהשתא לא מהני הלוקח השני להעיד שהוא של מוכר לפי שהוא נוגע שהוא רוצה להעמיד החפץ ביד מוכר שמכרו לו מ"מ כיון דעכ"פ קודם שהם באים לב"ד לטעון הי' זה כשר להעיד שחפץ זה הוא של המוכר א"כ שפיר מוציא המוכר בטענת שאולים שאין זה נאמן במיגו דלהד"ם דמרתת לטעון להד"ם כיון שחבירו יכול להיות ע"א שהוא של מוכר ומיגו במקום ע"א לא אמרינן וא"כ כיון שהמוכר יכול להוציא מידו בטענת שאולים הוי כמקחו בידו ונאמן המוכר במיגו זו לומר דחד מינייהו הוא וא"ל דהוי מיגו להוציא ז"א כיון שנאמן מחמת שהוא בידו לעשות כן ליטול מידם וליתן לזה בכה"ג אמרינן מיגו אף להוציא כמבואר בפוסקים ועוד דעכ"פ על החצי השני שזה מוחזק שפיר מהני סיוע דמוכר שלא יצטרך לישבע ולא שייך בזה עד הצריך שבועה שאין נאמנותו מטעם עדות רק מחמת מיגו: וראיתי באו"ת סימן קל"ח שהקשה לפי מ"ש הרא"ש הטעם במנה שלישית לפי שהיה ידוע למפקיד מקודם דשל חד מינייהו הוא א"כ האיך פסק בסימן רכ"ב במקחו בידו ונקט מתרווייהו ולא ידע יש חולקין דהא ידוע למוכר מקודם דשל א' הוא וא"כ אע"פ שעכשיו אינו יודע למפקיד דמי ודינא שיהא מונח. ונלענ"ד לבאר ויבואר ג"כ לשיטת הרא"ש דברי הש"ס לקמן אא"ב רבנן התם דודאי האי מנה דחד מנייהו כו' שהקשה הרשב"א הביאו בש"מ דהא בהאי טעמא גופא לרבי יוסי נמי ניחא ומה חידש בזה אליבא דרבי יוסי ומה שתירץ שם דהמקשה סובר דבשלמא לרבנן הא דאמרי יהא מונח אין הטעם משום קנס רק משום שאין החלוק' אמת א"כ כאן דהחלוקה יכולה להיות אמת פסקינן יחלוקו משא"כ אליבא דר"י כו' ע"ש. לכאורה ז"א לשיטת הרא"ש דמשמע מדבריו דגם במנה שלישית החלוקה יכולה להיות אמת כמו בטלית כשאומר ארגתי ולא ס"ל סברת התוספ' שאין דרך שיקנה לו החצי (וגם לפי תירץ הרשב"א יש לדקדק בלשון הש"ס דבסברת המקשה נקט הכא דאיכא למימר דתרווייהו הוא אמרי רבנן פלגי כו' ולא ביאר מאיזה טעם י"ל דתרווייהו הוא רק אח"כ כשתירץ לר' יוסי פירש דבריו אימר בהדדי אגבהו): אמנם לשיטת הרא"ש נראה דהכל ניחא דהמקשן קאמר אלא מאי רבנן כו' משום דס"ל שהנפקד מוחזק מכח שניהם וא"כ דמי לאוחזין דמתני' שביאר הרא"ש הטעם דכיון ששניהם באים מוחזקים לפנינו בגוף הטלית צריך לפסוק דין חלוקה משום שאין לנו להפקיע חזקתו של זה ולומר שיהא מונח וא"כ גם גבי נפקד נימא הכי והשיב לו הש"ס האי מאי כו' וכוונת הש"ס בזה כסברת הרא"ש דבשלמא היכא שאנו יכולים לומר שבשעה שהחזיקו שניהם בטלית זה כדין החזיקו שניהם בה וא"כ כיון שגם עתה שניהם מוחזקים לפנינו בטלית זה אין לנו להפקיע חזקת כ"א ואמרינן יחלוקו וא"ל שבזה מפקיעין זכות של א' מהם שהיתה שלו ז"א דאמרי' כמו שהם עכשיו מוחזקין לפנינו אין זכות לזה בה יותר מזה כן הי' מאז שהחזיקו בה ואף ע"פ שאפשר שהיתה פעם א' של אחד מהם לבד מ"מ אין בפסק ב"ד זה הפקעת זכות דאין לדיין אלא מה שעיניו רואות והרי לפנינו חזקת שניהם שוה ואין אתנו יודע שהיתה פ"א בחזקת הא' משא"כ היכא שע"כ היתה כבר בחזקת הא' בודאי אע"פ שאפשר שעתה גם לזה יש חלק בה מ"מ לא שייך למיזל בתר חזקה דהשתא לפסוק חלוקה שהרי יש כאן הפקעת זכות בודאי לא' מהם שהיתה שלו קודם ואזלינן בתר חזקה דמעיקרא דודאי דחד מינייהו גם עכשיו כמו שהיה מקודם ואם נפסוק חלוקה הרי אנו נוטלין מזה ונותנין לזה הלכך דינא שיהא מונח והיינו דקאמר התם ודאי האי מנה דחד מנייהו הוא ר"ל שע"כ היתה של אחד מהם ומידו היתה זאת ליד הנפקד הלכך לא מהני מה שהוא תופס בחזקת שניהם היכא דאיכא למימר דתרווייהו הוא ר"ל כיון שאין לנו זמן מוגבל לומר שבודאי היתה של אחד מהם לבד שהרי יוכל להיות שמשעה שהחזיקו בה היו שותפים בה דאפשר דא' הגביה גם לדעת חבירו וכה"ג וא"כ אין לנו להפקיע חזקת כ"א שהוא מוחזק לפנינו משא"כ לרבי יוסי ולדידיה צ"ל דהכא ליכא רמאי דבהדדי אגביהו נקטינן מיהא דעיקר סברת הרא"ש בזה מ"ש דכל שידוע לנפקד קודם שהוא של אחד יהא מונח היינו מטעם שכתבתי דבכה"ג אין כח ביד ב"ד לפסוק חלוקה דאז בע"כ נפקיע חזקת ממון של אחד שבודאי היה מוחזק בה מקודם ובכה"ג אזלינן בתר חזקה דמעיקרא ואמרינן דחד מינייהו ויהא מונח ואע"ג דלפום חזקה דהשתא שניהם מוחזקין דהנפקד כיד שניהם הוא אנן בתר חזקה דמעיקרא אזלינן משא"כ בטלית וכה"ג כיון דליכא חזקה דמעיקרא אזלינן בתר חזקה דהשתא ואמרינן שמא מעיקרא נמי הכי הוה והשתא א"ש מה שהקשה האו"ת בנקט זוזי ומקחו בידו נימא יהא מונח ולענ"ד לק"מ דהא התם שעדיין מקחו בידו א"כ אכתי משיכה לא הוה רק שהמוכר אומר שאינו רוצה לשנות דבורו והוא רוצה למכרו למי שנתרצה בשעת קבלת המעות אלא שאינו יודע למי נתרצה א"כ לא שייך לומר שהי' ידוע למוכר שהוא של א' ואין יכולים להפקיע חזקתו דז"א דדוקא במנה דודאי דחד לא מפקיעין חזקתו משא"כ בזה כיון דבמעות לא קנה ועד שעת משיכה אינו בחזקת שום א' שיהא נופל בו לומר שלא נפקיע מחזקתו וכיון שעדיין לא משך שום אחד ועכשיו מוחזקין בשוה דיד המוכר כיד שניהם פשיטא שאין לדון בזה יהא מונח רק חלוקה עדיפא כמו באוחזין. וזה ברור לפענ"ד: ונחזור למ"ש לתרץ דברי רש"י דאף דהמוכר לא מהימן משום ע"א מ"מ נאמן משום מיגו ואם כינים אנחנו בדברינו אלה לשיטת רש"י יש בזה לפשוט ספיקו דכ"ת שאם נאמר דהיכא דהשליש אית ליה מיגו אעפ"כ אם אינו רוצה לישבע נגדו מי שכנגדו שאומר שלא עשאו שליש אין רשאי ליתן לזה מחמת המיגו של השליש א"כ גם בכאן תיקשי לשיטת רש"י מאי פריך ולחזי זוזי ממאן נקט דהא שפיר י"ל דנקט זוזי מחד ואפ"ה לא מהימן אפי' כע"א כיון דחייב שבועה ואי משום שהמוכר נאמן במיגו דשאולים נימא דמיירי דהמוכר אומר שאין רצונו לישבע ע"ז ואז לא מהני המיגו אלא ע"כ דז"א דכל שנאמנותו מטעם מיגו לא איכפת לן כלל אם יחוש לתביעת התובע לישבע כנגדו או לא שעתה אין אנו דנין בין הבע"ד בדין ודברים שיש להם זע"ז ולא על מה שיש לא' מהם נגד השליש שהוא לעזר לשכנגדו לכן נראה לפענ"ד דרוב הדינין האמורים בענין תביעת הבע"ד והשליש נאמן משניהם היינו בין הבעלי דינין שזה אומר כך וזה אומר כך והם מדיינים זה נגד זה אבל לא מיירי כשהב"ד פוסקים ע"פ השליש ליתן לזה וזה תובע לשליש. ולכן צ"ע לענ"ד במ"ש הש"ך בח"מ סימן נ"ו להשיג על אא"ז מהרש"א במה שנראה מדבריו דנאמנות שליש מטעם מגו וע"ש שכתב דאם ראוהו בידה קודם שנפלו החולקים לכ"ע לא הוי מיגו דהוי מיגו למפרע ולענ"ד נראה דודאי כל דיני שליש שבסימן זה איירינן לענין התביעה שתובע המלוה ללוה אם הלוה נפטר ע"י אמירת השליש שהיא פרוע אבל מ"מ אם המלוה תובע אח"כ השליש ואומר שהחזיר שלא כדין פשיטא דהשליש מחויב לישבע שהאמת אתו והחזירו כדין דאל"כ מאי מיגו איכא דאי בעי קליי' דהא אי הוה קליי' היה המלוה תובעו לשלם לו מדיני דגרמי כדקי"ל השורף שטרותיו של חבירו חייב וכן אי הוה מצנע ליה היה תובעו שיחזירנו לו וחייב היסת כמבואר ס"ס ס"ו וכן בסימן י"ו בטוען שטר שיש לי