בית אפרים חושן משפט עד

תיפוק מרשותי' כמ"ש הש"ך סברא זו בסי' צ"א עכ"ד בקצרה: ואומר אני שלענ"ד הדבר ברור שאין משגיחין בזה שהשליש אינו רוצה לישבע דהרי אין נאמנות שלו מחמת שבועתו כלל רק מחמת שבידו ליתן לו ולזה התובע הי' משיב להד"ם או שאר טענות שהי' נאמן בהם וכיון דמחמת שבידו אתינן עלה א"כ מה"ת לעכב זכותו של זה בשביל שזה אינו רוצה להיות ציית דינא עם התובע לישבע על תביעתו והגע עצמך אם אמר על כלי זה של פלוני בענין שהי' נאמן. ושוב מת או הלך למ"ה פשיטא שאין מעכבין מליתן החפץ לזה ואף שזה התובע צועק חמס ואומר שהשליש שקר הוא דובר לא איכפת לן בהכי. וכן בההיא דסי' מ"ז וסי' ס"ב וסי' צ"ט וסי' רך"ב דאמרינן דמהימן משום שבידו ליתן לפלוני לא איכפת לן אם זה רוצה לישבע או לא רק היכא דלית לי' מיגו ורוצה להיות כע"א לא מהני אף כשרוצה לישבע מטעם ע"א הצריך שבועה כמ"ש הש"ך סי' נ"ו והגהות אשר"י בריש ב"מ הביאו הש"ך סי' רכ"ב: ואמנם הש"ך הביא דברי המעדני מלך שהקשה על הג"א בזה דאין כאן מקום חיוב שבועה שאם מודה שהמוכר נתן לו א"כ האיך ישביעוהו כיון שהודה שנתן לו ואם שיטעון שנתן לחבירו הרי הודה שלא משך כו'. והש"ך כ' די"ל דמיירי שטוען שמשך והניחו אצל המוכר כו' אלא נראה דהרא"ש והפוסקים לא מיירי מדין שבועה כו' ע"ש. ולענ"ד דברי הש"ך בזה תמוהי' דאם בכה"ג מיירי פשיטא דאין כאן חיוב שבועה על המוכר דכיון שטוען שכבר קנה הטלית א"כ לו יהא שהמוכר נעשה גזלן על החפץ ונתנו לזה כיון דא"א לאהדורי' שהרי זה השני כבר זכה בדין א"כ פשיטא דאין המוכר מחויב שבועה שהרי החפץ כבר א"א ליתן לו והוי כמו שרפו או השליכו לים רק דמים אית לי' עליו והרי הדמי' רוצה ליתן לו כיון שאין כאן הכחשה בדמי' כלל ואע"ג שכ' בע"הע הביאו בח"מ סי' ר"ט במוכר לחבירו ונמצא שאינו שלו חייב להעמיד לו מקחו כבר כתב הב"י בסי' רי"א דלדעת הרמב"ם מיירי בפוסק על השער שבשוק ולענין שאם חוזר מקבל מי שפרע ולהמרדכי שם בשם ר"נ מיירי שקנו מידו וס"ל דמקנה דבר שא"ש ע"ש (ועיין בריש פ"ק ממסכת תרומות שהביא הירושלמי וכתב דלא משמע כן בב"מ וכ' לחלק בין קרקע למטלטלים וצ"ע על הפוסקים שלא הביאו דבריו) אבל כאן שכבר קנה בקנין והחפץ ברשותו עומד א"כ אין לו עליו רק טענת גזילה וכיון שא"א להחזיר גוף החפץ אין כאן רק תביעת דמי שיווי החפץ כשעת הגזילה והרי הוא מחזיר לו הדמים וא"ל דמיירי שנתייקר החפץ ז"א דהכא ע"כ לא מיירי בנתייקר דאל"כ קשה דלא שייך הצריכותא משום דמורי כו' אנא נמי דמי קיהיבנא כיון דבנתייקר מיירי וכמ"ש מהרש"ל ומהרש"א ושאר מפרשים גבי הא דמוקי לדמי ע"ש. ולכך נלענ"ד בדעת הג"א דהתם קאי אמ"ש הרא"ש בשם ר"ת לפרש קו' הש"ס ונחזי זוזי ממאן נקט שנשאל למוכר ויהי' נאמן כע"א כו' והיינו בדנקט זוזי מחד וס"ל דע"כ מיירי ג"כ שהם מכחישים מי נתן המעות דאם מיירי שהם מודי' להמוכר מי נתן המעות רק שמחולקים למי נתרצה א"כ הו"ל לאקשויי ונחזי זוזי מאן יהיב שהרי טפי יש לחתוך הדין ע"פ של הלוקחים בעצמם ומהאי טעמא דלא נקיט האי לישנא (מפירש ר"י). ועוד דאם בסך המעות מודים הלוקחים מי נתן א"כ עיקר סמיכת הדיבור על המוכר למי נתרצה והרי בזה לא מהני אמירתו אם אומר שנתרצה לשני ואע"פ שאין ידוע אלא ע"פ המוכר מ"מ לא מהני כמבואר ברא"ש וטור וע"כ דמיירי שבאמת כ"א אומר שהוא נתן המעות ונתרצה לו רק שהמוכר יהי' נאמן אם יסייע לא' מהם כ"א וע"ז כ' שפיר בהג"א דהאידנא דתיקנו היסת אינו נאמן כ"א כיון שזה תובעו תן לי מקחי שקניתי ממך. ואם הי' מודה שממנו קיבל אע"ג דא"א לאהדורי גוף החפץ כיון שכבר נתנו לחבירו והעיד בב"ד שמכרו לו הי' מחויב לשלם עכ"פ הדמי' א"כ השתא שהוא מכחישו מחייב לישבע היסת והוי עד הצריך שבועה משא"כ היכא דנקיט זוזי מתרווייהו שאז הוא רוצה להחזיר לו הדמי' רק שהוא רוצה גוף החפץ וכיון שבאמירתו זכה חבירו וא"א להוציא מידו שוב אין לו עליו חיוב שבועה כלל דלא גרע מגזלן שמכר החפץ לאחר אין לו עליו אלא הדמים בלבד: ובזה א"ש דברי הרא"ש והפוסקים שכתבו הך דינא שהמוכר בע"א ונדחק הש"ך לומר דמיירי כשפטרו משבועה וכה"ג והוא דוחק גדול. אבל לפי מ"ש א"ש שמבואר למעיין ברא"ש שלא כ' דהיכא דידוע ע"פ המוכר הוי כע"א רק בנקט מתרווייהו אבל בחד משמע מדבריו דלא מהימן שהרי כ' וז"ל כללא דמלתא כו' ואם אין ידוע אלא ע"פ המוכר אי נקט מתרווייהו ומקחו בידו נאמן כו' ואי אין מקחו בידו אי נקט זוזי מחד בעדי' או בדיבו' הלוקחי' זוכה במקח ואי נקט מתרווייהו כו' אלא חשיב כע"א עכ"ל הרי דמדייק בנקט מחד וידוע בעדים כו' ולא ביאר היכי דנקט מחד ואין מקחו בידו ואין ידוע כ"א ע"פ המוכר דמחשיב כע"א אלא ודאי דבכה"ג לא מחשיב כעד כיון שהוא צריך שבועה על המעות ודוקא במקחו בידו וידוע על פיו נאמן לומר שנתרצה לזה שנתן המעות כיון שיש לו מיגו ואין זה מתורת עדות משא"כ באין מקחו בידו אז דוקא אם ידוע בעדי' או בדיבור הלוקחים מי נתן המעות זוכה במקח אבל כשאין ידוע אלא ע"פ המוכר סתם הדברים משום דעכ"פ אין זוכה במקח על פיו כיון שאין לו מיגו ואם הוא כע"א זה תלוי באם לא פטרו משבועה אפילו כע"א לא הוי ואי פטרו משבועה הוי כע"א ולכך השמיט הדין היוצא מקו' הש"ס דפריך ונחזי כו' דמשמע דבכה"ג שאין מקחו בידו והוא ידוע ע"פ המוכר הוי עד המסייע משום דלדידן דתיקון היסת אינו עד אם לא כשפטרו משבועה או בלקחו החפץ מעצמם בלא ידיעת המוכר. ובלשון הטור סי' רכ"ב צ"ע שכ' לפיכך אם קיבל המעות מא' וידוע ממי קבלם ל"ש ע"פ עדים כו' או ע"פ המוכר בעצמו הוא זוכה במקח כו' אפילו אם מקחו בידו וכ"ש אם אינו בידו כו': ולכאורה ז"א דבהך גוונא שידוע רק ע"פ המוכר ואין מקחו בידו מה"ת יזכה זה במקח כיון שהשני מכחישו ואומר שהוא נתן המעות ואפי' תימא דחשיב כע"א מ"מ אינו נאמן לגמרי שיזכה זה וע"כ לומר דהך וכ"ש כשאין מקחו בידו לא קאי אהיכא שידוע ע"פ עדי' או לוקחין כמ"ש שכן מבואר להדיא מדברי הרא"ש וכ"כ בפסקי הרא"ש וא"כ לפ"ז מצינן למימר דכה"ג שאין ידוע רק ע"פ המוכר אפילו ע"א לא הוי כיון שצריך שבועה שהרי זה מכחישו וזה ברור לענ"ד. איברא שלענ"ד צ"ע מ"ש בהג"א בפשיטות דבכה"ג הוי עד הצריך שבועה דמנ"ל הא דאע"ג דכתבו התוס' בסוגיא דקידושין גבי הן הן שלוחיו דעד הצריך שבועה אינו עד נראה דהיינו דוקא כגון התם שי"ל שהן נוגעים ואע"ג דאית ליה מיגו אמרינן דאי יאמרו אהדרינהו ללוה יצטרכו לישבע אע"ג דהשתא נמי משתבע מ"מ מה שנאמן בעדותו אינו רק מחמת שנשבע וכל שצריך שבועה להיות נאמן בעדותו אינו כלום אבל בכאן מה"ת יפסול המוכר מלהיות עד שחפץ זה של פלוני הוא ואע"פ שצריך לישבע מפני שזה תובעו המעות שנתן לו מ"מ אין זה בכלל עד הצריך שבועה וטפי יש לדמות דין זה להא דאיתא בסי' נ"ז סעיף י"ו ראובן שמכר לשמעון פרה וטלית שלא באחריות ובא יהודה וערער כו' יכול ראובן להעיד לו ועיין בסמ"ע מ"ש הטעם אף בטוען שראובן גזלה כו' דיכול לומר אני קניתי מאחר והכא לא שייך בלא"ה דלקריה גזלנא כיון שהלוקח השני מכיר בה שהוא של המוכר דהא משמע דהכא מיירי שכ"א טוען ברי שהוא זכה בה קודם בבית המוכר וחבירו הוא התופס בחנם וע"ש בטור בשם הרמב"ן שכ' היכא שזה מערער שלי הוא והמוכר מעיד אני מכרתי לו ואינו שלך ולכאורה להא דמי. והנה בסוגיא דריש ב"מ שם גרס רש"י ולא ידעינן דבזו אפי' ידע המוכר אינו נאמן משהלכו מלפניו והקדמונים תמהו בזה על רש"י דמה נשתנה זה מכל ע"א דעלמא שהוא פוטר משבועה ומחייב לשכנגדו שבועה דאורייתא. ולענ"ד י"ל דלכאורה אין המוכר יכול להיות ע"א דהוה עד הצריך שבועה וכמ"ש בהג"א וא"כ קשה על התוס' שכ' דקושית הש"ס הוא שיהא המוכר כע"א. אך י"ל דהג"א כ' האידנא דתיקנו שבועת היסת וקושית הש"ס על המשנה דאכתי שבועת היסת לא הוי. ולפי זה י"ל דרש"י לשיטתו בב"ק דכל כופר בפקדון צריך לישבע אף בכופר הכל אפילו שבועה דאורייתא דכיון