בית אפרים חושן משפט עג

נוגע בדבר משא"כ בקרוב אע"ג דעיקר פסולו אינו משום נגיעה מ"מ אפילו לשבועה לא הכשירתו אלמא די"ל דילמא משקר וכמבואר בדוכתי טובי ואפילו אם נאמר דקרובים גזרת המלך הוא אע"ג דלא משקרי ודלא כמ"ש באו"ת דלר"י דשונא פסול וקי"ל הכי א"כ קרובים נמי חשדינן להו במשקרי דלפי דבריו ודאי א"ש כמ"ש אלא דאפילו נימא דקרובים לא משקרי מ"מ הא ודאי דע"א חשיד דילמא משקר ודווקא בי תרי לא חשידי וע"כ מה שלפעמים האמינתו תורה היינו מגזה"כ משא"כ בע"א והוא קרוב או פסול דאפילו לענין עסק שבועה לא מצינו שהאמינתו ומכ"ש להוציא ממון א"כ ה"נ אין נאמן לפטרו משבועת היסת אע"ג דיכול לחייב שבועת היסת כמש"ל מילתא בטעמא לחלק ביניהם ג מ"ש ראיה ממ"ש התוס' בריש ב"מ דא"ל ל"ל קרא בע"א כו' לענ"ד אין הדמיון צודק דהא ודאי הא דאמרינן דברי של א' מיחשב כאילו הוא בעצמו טען ברי היינו דווקא היכא שהוא מאמין לזה האומר והוא כברור אצלו שזה גזלו אלא שאינו כשר להעיד לו וכמו רבא בכתובות שדן אפומא דבת ר"ח דקים לי' בגווה דלא משקרא ואבא מרי משום דזה הוי כאילו ברור לדיין עצמו ולכך יכול לחייב לזה היסת בטענתו משא"כ התם בטענו בס' עפ"י העד מיירי אעפ"י שלתובע ג"כ ספק אם יש ממש בדבר או לא אעפ"כ זה חייב שבועה על פיו: ד מ"ש ראיה מש"ס דב"ב אין נלענ"ד דהא ודאי אע"ג דנימא מנה לי בידך והלה אומר א"י חייב משום דברי ושמא ברי עדיף עכ"פ בעינן שיהא ברי טוב שהמודה במקצת יהא חייב ש"ד משא"כ במנה לאחר בידך בכה"ג ודאי ל"א ברי ושמא ברי עדיף ואעפ"כ משביעינן ליה היסת לפי דעת תה"ד והמרדכי ואע"ג דהרמב"ם כתב לפטרו אף מהיסת היינו כשאינו לפנינו ומטעם שכתב הש"ך שא"כ כל א' יאמר פלוני הגיד לי וישביע את חבירו היסת ומ"ש דע"כ התה"ד אינו סובר כדעת הר"ן דאל"כ אין לחלק בין נוגע או לא ועפי"ז תמה על הסמ"ע ובאמת אין מחוור לענ"ד דמה ענין נוגע דתה"ד לכאן דהתם כיון שהוא נוגע לומר כן שאל"כ יצטרך לשלם שפיר מקרי נוגע משא"כ כשטוען אמר לי אבא וכה"ג מה נגיעה היא זו וכיון שאביו אמר לו בברי שחייב לו ול"ש משטה ולא להשביע ועתה ירש חוב זה מאביו והוי כאילו בא בהרשאה מהמלוה שיתבענו ולכך ס"ל להרי"ף לחייב היסת אבל התם מה ששמעון אומר שנתן ללוי אנן סהדי דאין זה ברי טוב כ"כ בעיני ראובן דשמא הטמין המעות לעצמו והב"ד בודאי מסתפקין שמא שקר הוא דובר על לוי אבל בכאן מה לי הוא מה לי אביו שהיה טוען טענת ברי: ואמנם צ"ע דעת רמ"א שהביא דברי התה"ד דדווקא שאין נוגע בעדות והיינו לפי מאי שפירש הש"ך בשם התה"ד והרי בסי' קכ"א ס"ח סתם כדברי הטור והמחבר שהלוה או הנפקד נשבע שבועת היסת מטעם שהשליח מסייע למלוה ועיין בבאר הגולה ועיינתי בטור וב"י סימן קכ"א ע"ש בב"י שביאר להדיא אעפ"י שהשליח נוגע צריך זה לישבע היסת דהוי כאילו אמר לו ע"א אמר לי נטלת ממוני וע"ש שהביא כן בשם הבעה"ת ג"כ בשם הראב"ד ועיין בטור סימן ע"ה שכתב שהראב"ד חולק בטענו אמר לי אבא והודה מקצת וס"ל דהוי טענת ברי ושוב אח"כ כתב בשם הראב"ד דאם אין העד לפנינו אין להשביעו וע"ש ברמב"ם ג"כ מה שהקשה הלח"מ על הר"ן שכתב שהראב"ד פוסק כחכמים ולענ"ד לדעת הר"ן מה שמשיג בפ"א מהלכות טוען אין כוונתו להשיג בעיקר הדין דבאמת מודה דפטור רק דמשיג אמה שהרמב"ם קורא לטענה זו טענת ספק וא"כ לפי דעת הר"ן א"צ לומר דהראב"ד מחלק כמ"ש הש"ך בין אמר לי אבא לאחר כיון דהראב"ד באמת פוסק כחכמים דאפילו באמר לי אבא לאו טענת ברי מקרי ועיין בד"מ סימן קכ"א סק"ב שכתב בשם ת"ה דדוקא כשהעד לפנינו וצ"ע מזה על הש"ך סימן ע"ה שכתב דרמ"א אליבא דת"ה דעתו אף שאינו לפנינו וגם מ"ש להקשות דהאיך כתב רמ"א ודווקא שאינו נוגע הלא הטור כתב בסי' קכ"א דהלוה או הנפקד נשבעין ועיינתי דלק"מ דמבואר בש"ך סי' קכ"א בשם ת"ה ובסימן ע"ה בשמו וכן במרדכי דכיון דידעינן ודאי דממונו בא לידו מצרפינן טענת השליח ולכך לא איכפת לן אפילו נוגע משא"כ היכא שאין ודאי שממונו בא לידו ולכך אין כח לראובן להשביע ללוי: ולכאורה מוכח דאין קרוב פוטר שהרי הרמב"ם פרק כ"ד מהלכות אישות כתב דעפ"י דברי אחר א"י להשביעה ומשמע דאפילו היסת א"י להשביעה לדעתו דמחייב היסת בטענו בס' עפ"י ע"א והא דפטור משבועת המשנה כדין ע"א מעיד שפרוע כתב הכ"מ שם שלא תיקנו אלא בטוען ברי וע"א מסייעו ובאמת שהב"ש מקשה בסימן קט"ו ס"ק ל"ב על הרמ"א דלמה סתם ולא פירש שיכול להשביעה על פי אחר ובודאי דכוונת הב"ש להקשות דמדוע לא כתב דצריך היסת דאם כוונתו על שבועת המשנה וס"ל אליבא דהרמב"ם דבטענו בס' עפ"י העד אין מחייבו שבועת התורה א"כ אהמחבר הו"ל לאקשויי שהוא פסק דמחויב שבועת התורה ועוד דהב"י כתב בח"מ בשם הרמב"ם לחייבו ואע"ג שאינו מוכרח כמ"ש הלח"מ פ"ג מטוען ועיין בלח"מ פ"ד מהלכות גזילה שהשיג על ה"ה וכתב כדברי הכ"מ וכאן חזר בו וצ"ל דאשבועות המשנה ל"ק ליה דס"ל כתי' הכ"מ דלא תיקנו בשמא רק אהיסת ק"ל ובאמת לק"מ דאין היסת קודם פרעון וכמ"ש הש"ך סימן ע"ח ושוב מצאתי באו"ת סי' שהשיג על הב"ש בזה רק מ"ש דהב"ש מפרש דאותו אחר היינו קרוב או פסול אין נ"ל כן בדברי הב"ש ובלא"ה אפשר לתרץ עפ"י המבואר בסימן פ"ז ס"ק נ"ז ע"ש שהש"ך מביא ראיה מרמב"ם הנ"ל ובאמת ליתא דשבועת המשנה לישבע וליטול גם מהרא"י מודה ואפילו רב לא קאמר אלא דהיסת לא ניתקנה ע"ז משא"כ שבועת המשנה כשבא ליטול ועיין באו"ת שם שכ"כ וא"כ שפיר עביד רמ"א שלא הגי' שצריך היסת משום דבכה"ג אין להשביע היסת דמש"ל וכן האו"ת דאין להשביע היסת קודם הפרעון הרי מצינו דעת הי"א בסימן צ"א דהפועלים נשבעים היסת ובאמת שהש"ך מקשה שם דברי המחבר אהדדי מסימן קכ"א ונ"ל דלכאורה י"ל לפי מ"ש הש"ך סימן צ"א בסברא דחזקה שליח עושה שליחותו ועיין באו"ת שכתב דר"י בן פלאט ס"ל כר"ש בתוס' עירובין וה"נ איכא איסור גזל ע"ש עוד מ"ש ע"ז ולענ"ד דודאי לא חשדינן ליה בגזלן רק משום מלוה ישינה עיין בפ"י בקידושין רק דהכא איכא לאו דבל תלין ושייך שפיר חזקה זו וא"כ אין לו מיגו דאהדרינהו לבעה"ב דא"י להעיז לכך אומר שנתן לפועלים דמסייע ליה חזקה והוי נוגע גמור ולכך לא ישבעו הפועלים רק היסת משא"כ בסימן קכ"א ויש מקום להיפך הנה הא דאמרינן מיגו ול"א שמא ע"ז אין לו מ"י ז"א כיון דתורת עדים עליהם מחמת מיגו שוב ל"א שמא נוגעים הם דאל"כ בכל עדות ניחוש שמא נוגעים הם וזה דווקא כשניתן עליהם תורת עדים משא"כ לאחר התקנה ומטעם מיגו לבד שפיר אמרינן שמא נוגעים הם וא"כ אין טענתו בזה טענת ברי כלל ולכך שפיר פ' התה"ד דאין יכול להשביע ללוי ע"פ שמעון ועדיין צ"ע דבאמת אין זה סברא שבשביל מ"י שיש לשליח עליו אומר שנתן אע"פ שלא נתן ומה יפעל שהרי זה ישבע באמת ויפטור מן ראובן או יקח ממנו. והנה לכאורה י"ל דבחנווני ל"ש עושה שליחותו כיון שצריך ליתן בעד הסלע מעות ואפשר שאין לו וכה"ג כ' התוס' והר"ן בגיטין דהיכא דהוא ביד אחרים ל"ש חזקה דעושה שליחותו: תשובת שאלה טו שלום רב לאור נערב ה"ה אהו' ידידי חתן גיסי הרב כ"ש מוהר"ר מאיר נ"י: בדבר הספק שנסתפק כ"ת בשליש המוכחש מבע"ד שאומר שהפקיד בידו והשליש אומר שעשאו שליש למסור לזה ויש לו מיגו דלהד"ם או לקוח או החזרתי אלא שהשליש צריך לישבע היסת כיון שגם הטענה שהי' יכול לטעון הי' צריך לישבע והשליש אומר כדברי כן הוא שניתן לידי ליתן לפלוני וכשיפסקו הב"ד ליתן לו אתן אבל לא אשבע נגד הבע"ד ולא יציית דינא. אם נאמר דכיון שלא נשבע אין אמירתו כלום או שמא כיון דבשבועות היסת אין יורדין לנכסיו וא"כ אם הי' טוען לקוח לא היו יורדין לנכסיו א"כ גם מה שאומר של פלוני מהני אף שאינו רוצה לישבע ע"ז או שמא שאני בהיסת דאין רוצה לישבע לא נחתינן לנכסיו משום חזקת ממון משא"כ בטענת של פלוני אין כאן חזקת ממון כיון דבין כך ובין כך