בית אפרים חושן משפט עב

אלא עד הזמן א"כ גם ללוה יכול לומר הוציאנו מן הערבות ומ"ש בפרישה שאין נ"מ בזה דבלא"ה יפטור שיתרה במלוה יש ליישב דמיירי היכא שאין המלוה כאן שיתרה בו או שהוא גברא אלמא וכיוצא בזה ולכן הוא רוצה לכוף ללוה שישלם למלוה ויוציאו מהערבות: וראיתי באו"ת שכתב על הש"ך ג"כ שמדברי הטור נראה לחלק דלמלוה אינו יכול לכוף אבל ללוה יכול לכוף וכתב לחלק מסברא דללוה יכול לכוף משום דעבד לוה כו' ובאמת לא מצינו הך סברא רק לגבי מלוה אבל לא לענין הערב וגם לענין המלוה גופא אינו יכול לכוף תוך זמנו והרמב"ן מדמה ערב למלוה תוך זמנו כמ"ש טעמא שאין זמן הערב על המלוה עד שיפרע בשבילו ומ"ש באו"ת שם לתמוה על הדין שכתב רמ"א באם הלוה מוכן ליתן למלוה מעותיו דמקור דין זה ממהרי"ו ומהרי"ו מדמ' למ"ש בא"ז בלוה שאמ' למלוה תא ושקיל זוזך דפטור מאחריות אבל הרמ"א פסיק בסי' ע"ד דלא נפטר א"כ גם בערב אין לו ליפטר. ולענ"ד נראה דהתם דפסק רמ"א דחייב היינו מטעם המבואר שם בב"י בשם מ"כ דאי מתרמי לי' עסקא מי לא זבין בהו וכן מבואר במרדכי פרק מי שאחזו: ולפ"ז נראה דאע"ג דהוא חייב באחריות מהאי טעמא היינו שעכ"פ יש עליו דין שומרי' כיון דמצי לאשתמושי בגווייהו וכדאמרי' גבי דמי אבידה אבל מ"מ כ"ע מודו דנפטר מתור' לוה כיון דפרעון בע"כ הוי פרעון וכמ"ש הרמב"ן שהובא בב"י סי' ק"ך ולפ"ז ברור שאם בא הלוה עם הערב ואמרו למלוה תא שקיל זוזך ולא רצה לבא אע"ג דהלוה לא נפטר מאחריות המעות כיון שהמעות ברשותו ואי בעי עביד בי' עסקא מ"מ הערב כבר נסתלק מערבותו דמאותו שעה ואילך בטלה תורת מלו' וכן נראה ממ"ש בעה"ת שער נו"ן שהשכל מורה כי כל מלו' שאחר שהלוה רוצה לפרוע לו ואומר לו טול מעותיך אם המלוה מסרב ואינו רוצה לקבל מה לנו בכך וכי ע"כ יהיה עבד לוה לאיש מלוה אחר שהגיע זמנו ורוצה לפורעו כו' ע"ש וא"כ פשיטא שכמו כן לגבי הערב כיון שרוצה לסלק לו ולצאת מערבותיו שאינו יכול לכופו בע"כ שיהא לו ערב ועבד בחנם אך כ"ז באם המעות הוא מוכן תחת יד הלוה ורוצה ליתן לו אבל באם הערב אומר לו רד עם הלוה לדין זה דינו של הרמב"ן דסובר שאין המלוה צריך להוציאו מן הערבות. אך לענ"ד אפשר דאפי' אם המעות מוכן ביד הלוה מ"מ א"צ להוציאו מן הערבות דהרמב"ן לטעמי' לפמ"ש בעה"ת בשמו הביאו הב"י בסי' ק"ך שכתב בחילוק הב' בין ההיא עובדא דשומשי דא"ל תא ושקיל זוזך כו' דהתם בביתי' דמוכר וברשותי' הוו מחתי ע"ש א"כ י"ל דגם לענין ערב נמי הדין כן אע"פ שהמעות מוכני' ביד הלוה וברשותו ומהרי"ו שכתב לפטור הערב היינו דס"ל כמ"ש הטור דאף אם א"ל הלוה הנה מעותיך צרורים בביתי מהני ולדידי' צ"ל דההוא דשומשמי הוי טעמא משום שעדיין צריך לקבל המוכר מי שפרע וכחילוק הא' של הרמב"ן ומשמע בבעה"ת שם קודם לזה דאזיל בההוא חילוקא ולכך נראה שתפס הטור זה לעיקר ולפום הך סברא שפיר י"ל דנפטר הערב כל שהמעות מוכן ביד הלוה לשלם וזה דעת מהרי"ו וזה דעת רמ"א ג"כ ואע"ג דבסי' ע"ד ובסי' ק"ך הביא דעת החולקים על הטור היינו משום חיוב שמירה שמוטל על הלוה ולקצר אני צריך: ומעתה נדון בדין אם יכול הערב לכוף ללוה שיוציאנו מן הערבות והנה לדעת הרמב"ן אין יכול לכופו דס"ל דאפי' אחר זמן כתוך זמן דאין זמן הערב על הלוה עד שיפרע בשבילו ועיין בכנה"ג בזה ונראה לפ"ז באם הוא בגוונא שהברירה ביד הערב לכוף את המלוה שיוציאנו כגון שהתנה עם המלוה בע"פ בשעת הלואה שאינו ערב רק עד זמן פלוני דבכה"ג מהני כמבואר בב"ח והמלוה אומר כיון שאין הערב רוצה להיות ערב עוד אזי איני רוצה להמתין עוד ללוה אם לא שיתחייב הערב שיהא ערב מכאן ולהבא והלוה טוען שבע"כ הוא מוכרח להיות ערב שהרי התחייב מתחלה להיות ערב כל זמן שהחוב קיים נראה שאינו יכול לכופו דנהי דהערב אינו יכול לכוף ללוה להוציאו מ"מ כמו כן אינו יכול הלוה לכוף הערב בע"כ מכאן ואילך ומחמת אפס הפנאי קצרתי דברי זעירא מן חברייא: הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד תשובת שאלה יד תשובה לש"ב הרב כו' מוהר"ר איסר מק"ק מאהלוב: ואחרי רואי שמעכ"ת החליט לומר דקרוב המסייע פוטר משבועת היסת מק"ו דמחייב שבועת היסת כמבואר מדברי הרמ"א סי' ע"ה והאריך בדבר נ"ל הרבה תשובות בדבר: א נלפענ"ד דאפילו אם נאמר דחכמים אכשרוהו לקרוב לחייב היסת ע"י הגדתו אין ללמוד מכאן לפטור היסת על ידי קרוב דהא ודאי דבדרבנן לא שייך לומר אפילו משה ואהרן לא מהימנו ואילו הוי ידעינן דלא משקרי מהימנינן להו וכדמשמע נמי מבת רב חסדא דאמרה ידענא בה דחשודה על השבועה אלא דמתורת עדות לא מהימנינן לקרוב ופסול וא"כ ע"כ דחשדינן ליה נמי במשקר כיון שהו' קרובו או שהוא פסול להעיד וכיון שכן י"ל דבשלמא לחייב שבועה שכנגדו א"ש כיון דאין אדם חוטא ולא לו דמה ירוויח זה שיעיד לקרובו על שקר כדי לחיי' את שכנגדו שבוע' כיון שבאמת זה אינו חייב כלל בודאי ישבע ג"כ וא"כ מעדות הקרובי' יש רגלים לדבר שלא על חנם הוא מעיד ולכך יש לחייב הנתבע שבוע' היסת משא"כ לענין לפטור מהיסת ע"י קרוב שפיר חשדינן ליה דמשקר שבאמת קרובו חייב ממון לנתבע ואינו יכול לישבע ע"ז ולכך זה מעיד לו כדי לפוטרו וזה נ"ל ג"כ דה"ט דהחולקין דס"ל דעד המסייע אינו פוטר ולכאורה הך ק"ו דהרא"ש והפוסקי' דכח המוחזק מרובה ק"ו אלימתא הוא אלא דבאמת ס"ל כמ"ש דהתורה לא חייבה רק שבועה עפ"י ע"א משום דחשדא ליה כמשקר וכיון שזה יכול לישבע ולפטור אין לנו לחוש לשקרו אבל לפטור משבועה י"ל דדלמא משקר בעבור הנאת ממון וכה"ג ופוטר זה משבועה שהוא אינו רוצה לישבע על שקר רק משום אשתמוטי או מלוה ישינה וכה"ג הוא כופר וסברא זו נכונה מאד: ואמנם בסברת החולקים י"ל דס"ל דלענין לחייב שבועה נמי י"ל דמשקר דסביר שזה לא ירצה לישבע אפי' באמת דאח"כ יצטרף הבע"ד עם העד ויפסלנו כסברת הפוסקים סימן ל"ד ולכך ישלם ולא ישבע אע"כ דהאמינתו תורה לענין שבועה וא"כ ה"ה לענין לפטור משבועה משא"כ בדרבנן בקרוב ופסול ל"ש זה דאינם יכולין להצטרף לפוסלו וא"כ בודאי ישבע זה היסת ומדמעיד רגלים לדבר ויש לחייב את זה היסת: ואמנם לכאור' צ"ע על סברא זו דהרי מקשין דהא הוי ששאאילה"ז גבי שומעין עדותו של זה היום כו' דהא יכול לומר לחייבו שבועה באתי וע"ז מתרצין דאין זה חיוב כלל דמה בכך שהיית מחייבו כיון ששקר בימינך היה בודאי זה נשבע ולפי מ"ש אכתי תיקשי דיכול לומר סבור הייתי שיפשר עצמו שהיה מתירא לישבע פן יצטרפו הבעה"ב והעד ויפסלהו ויש לדחות או י"ל דסברת הפוסקים הוא מדחזינן שהאמינה תורה ע"א אפי' במקום שזה שכנגדו הוי מחויב שבועה ואיל"מ א"כ ע"כ דהאמינתו תורה לענין שבועה משא"כ בדרבנן כ"ע מודו דקרוב מהני לחיוב ולא לפטור: ב דבקרוב נמי שייך אין אדם מעיז שאין הקרוב מעיז כיון שזה מכיר בשקרו כו' אין נ"ל דא"כ ל"ל להגמרא למימר טעמא בהיסת משום דחזקה אין אדם תובע כו' נימא משום חזקה אין אדם מעיז ואי משום דשכנגדו נמי אינו מעיז אשתמוטי כו' ומ"ש דחזקה דאין אדם תובע היינו חזקה דאינו מעיז להנתבע אם אין מגיע לו אין נ"ל אלא דחזקה דאין אדם תובע היינו חזקת כשרות דודאי לא יעבור על בל תגזול ואע"ג דגם ללוה יש חזקה זו מ"מ מחייבינן ליה שבועה מחמת זו רק דפריך דהא ללוה איכא חזקה דאין אדם מעיז וההוא חזקה אלימתא לפטורי משבועה ואהא משני אשתמוטי הוא דמשתמיט כו' וא"כ למסקנא ליכא גבי לוה חזקת כשרות כלל דאמרינן אשתמוטי ולכך כופר ולפי"ז ההיא קרוב נמי דמסייע ליה משקר שיפטור זה משבועה כדי שיוכל להשמט ובשלמ' בעד כשר שאני דאלימא חזקה זו כיון דחזינן דהאמינו התורה אפי' במקום דאמרינן משואיל"מ וכה"ג אלמא דלא חשדינן ליה במשקר כיון דאינו