בית אפרים חושן משפט עא

של עדות דלא מפסל בהכי. ולפי"ז לכאורה גם כשנתברר שע"ז שמעידין שנהרג שהיה במקום אחר באותו יום נימא ג"כ הכי דמה בכך שמשקרים בזה שאומרים שפלוני נהרג באותו יום הלא אין זה עיקר העדות רק שזה הרג נפש מישראל ומה איכפת לן אם הרג איש זה או איש אחר וברמב"ם מבואר דגם בכה"ג שמעידים שהנהרג היה עמם בטל העדות וצ"ל דודאי קפדינן אם משקר בענין ההרוג שזה גופה של עדות מיקרי שהחיוב שמחייבין את זה ע"פ עדים אלו הוא מחמת שזה עשה מעשה בגופו של זה והרגו ומעשה החיוב הוא מחמת שנהרג האיש הזה והוא הרוצח וכיון שההרוג הוא הסיבה של החיוב גם הוא בכלל העדות ואם שיקר בזה בטלה העדות משא"כ בנרבע אין החיוב מחמת שחילל את הנרבע ברביעתו רק מצד שהוא רבע איש אחד יהיה מי שיהיה ואף דלגבי הריגה כן הוא דלא איכפת לן אם הרג את זה או את זה מ"מ בזה עיקר החיוב הוא לפי שנטל נפשו של זה והוי שפיר גופה של עדות וכן במלוה ולוה פשיטא שהעדות תלוי בהם משא"כ בנרבע ולפי"ז לא קשה מידי קושית הגאון הנ"ל דע"כ לא קאמר הרמב"ם אלא בהכחשה דהרוג או מלוה כיון שהשגיחו ג"כ על גופה של עדות להכחישו בטלה הזמה משא"כ אם היה החיוב מחמת שרבע אף שהמזימין אומרים שהנרבע היה ג"כ עמהם מ"מ אין זה רק כאומרים שזה משקר בטלין שאינו גופה של עדות בצרוף הזמה דלא בטלה דין הזמה והרוג שאני דמוכחש בגופה של עדות וכמ"ש: והדברים ברורים ולענ"ד מקום הניחו לי להתגדר בו ודעת לנבון נקל ליישב גם שאר הקושיות בזה ובחידושינו כתבנו ליישב הקושיא דהן הן שלוחין דיש לחלק דדוקא היכא שע"י הכחשה נפטר משא"כ בזה דתרי ותרי נינהו ה"ל כאינו יודע אם פרעתיך וכמ"ש באו"ת סימן ע"ה אלא שכתבתי לדחות דבזה אף ע"י הכחשה חייב דמיגו לא מהני להו כיון דהוא במקום עדים שאומרים שיודעים שלא פרע כו' דברי זעירא מן חברייא: הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד הלכות טוען ונטען והלכות ערב שאלה יג בדבר השאלה באחד שערב בעד חבירו ומובן מתוך התשובה: הנה בדין אם יכול הערב לומר למלוה בשעה שהגיע הזמן שיוציאנו מהערבות דעת הרמב"ן בתשובה הביאו הטור שאין הערב נפטר אף שהתרה למלוה בזמנו והמלוה האריך הזמן והב"י כ' שכ"כ רבינו ירוחם בשמו ובב"ה תמה ע"ז וכתב דלאו הרמב"ן חתים עלה ולענ"ד שכ' כן לפי שלא מצא מקור דבר הרמב"ן כ"א בטור וגם רי"ו כ"כ בשמו: אבל באמת נפלאתי על הב"י שהרי כן מבואר בבעה"ת שער ל"ה שכ' וז"ל ובתשובה לקמאי ערב שבא למלוה בזמנו וא"ל תבע ממונך מן הלוה ולא רצה לתובעו והאריכו נפטר הערב ע"כ וזה שקשה בד"מ ואצ"ל בקבלן כו' אלא אף בערב נדון כן ששניהם תלוים ברצון המלוה ומפני אריכותו ושתיקתו לא הפסיד כלום והנה שאלתי להרמב"ן והשיב לי ערב שבא בזמנו כו' והן הן דברי הטור בשם הרמב"ן ופוק חזי מאן גברא רבא מסהיד עלה דמלתא דבעה"ת ז"ל שכך השיב לו הרמב"ן ז"ל ואפס מקום לומר דלאו הרמב"ן חתים עלה ואמנם מ"ש הרמב"ן שם ומהא דקי"ל אישתדיף ב"ח גבי ממשעבדי אף ע"ג דאשתדיף לאחר זמנו כו' וכללו של דבר נכסוהי דבר אינש אינון ערבין ביה כו'. ולענ"ד צ"ע שאין הנדון דומה לראיה דהתם שיעבוד נכסיו על חוב זה למלוה והשיעבוד נמשך לעד לעולם כל זמן שלא יפרע החוב ואף ע"פ שכתב בשטר זמ"פ פשיטא שלא נכתב על דעת שלא ישתעבדו נכסיו אלא עד הזמן אלא עיקר הזמן לענין שלא יוכל לתובעו קודם אבל מ"מ פשיטא שכל זמן שהחוב קיים לא נסתלק השיעבוד והלקוחות שקנו שעבודו של זה הפסידו אנפשייהו ואף אם נאמר שדעת הלוה היה שלא לשעבד נכסיו כ"א עד הזמן מ"מ לאו בדעתו תליא מלתא שהמלוה לא הלוה לו ע"ד כן כ"א עד שישתעבדו נכסיו כל זמן שלא יפרע לו כמ"ש התוס' בב"ק דף ק"ו ובכתובות דף מ"ז בלוקח חפץ ואירעו אונס דלא אמרינן אדעתיה דהכי לא קני ובטל מקח דלאו בדעת הקונה לבד תליא מילתא דהא איכא נמי דעת מקנה שלא היה מקנה לו לדעתו אם לא יפרש וזה שייך דוקא לענין נכסי הלוה גופא שביד הלוה לשעבד נכסיו כרצונו אבל זה שנכנס ערב מאין הרגלים לחייבו אחר הזמן המבואר בשטר וא"ל בזה שהמלוה לא נתרצה כ"א שיהיה ערב לעד לעולם וע"ד כן הלוה ללוה דמה"ת לומר כן שהמלוה לא רצה כ"א באופן זה וע"כ שהערב מרוצה בזה כיון דבאמת יש זמן בשטר והוא יכול לנגוש על הלוה בזמן ההוא לגבות חובו כמו שבאמת התרה בו הערב במלוה שיגבה חובו ומה אית ליה גביה דערב שיתחייב בע"כ לאחר הזמן וזה דומה לנותן דאמרינן אדעתיה דהכי לא יהיב וזה דעת הב"י בב"ה שתמה בזה על הרמב"ן דהערב מצי טעין לא ערבתי אלא לזמן ובאותו הזמן היית יכול לגבות ולא גבית אפסדת אנפשך: אמנם טעמא דהרמב"ן בזה נראה שסובר דכיון שלא נסתלק השעבוד מעל הלוה ונכסיו אחר הזמן ממילא נמשך השעבוד גם על הערב שהערב נשתעבד בסתם כל זמן שחל השעבוד על הלוה שקביעות הזמן לא היה אלא שלא יוכל לגבות קודם אבל מ"מ אין המלוה מוכרח לגבות ולכן אם הוא מאריך זמן ללוה אין הערב נפטר שהזמן לא נקבע עבורו לומר שעד כה יגיע משך זמן הערבות שזה לא נזכר בשטר רק שעד הזמן לא יוכל לתבוע למלוה ולערב ומן הזמן ההיא והלאה הרשות בידו ולפום הך סברא נראה פשוט דגם ללוה אין יכול לכוף שיוציאנו מן הערבות אחר הזמן אם המלוה אינו נוגש על הלוה כיון שכל עיקרו של הזמן שבשטר לא נעשה בשביל הערב והוי כאלו נשתעבד בסתם להיות ערב שכל זמן שלא יסלק הלוה יחול עליו הערבות וכיון שהלוה יש לו הרחבת זמן מהמלוה אין כאן מקום כפיה שהלוה מצי אמר מתחלה נשתעבדת כל זמן שאני חייב למלוה וקביעת הזמן לא נעשה בשבילך כלל. ואמנם מדברי הטור לכאורה לא משמע הכי שאחר שכתב דברי הרמב"ן שאין הערב יכול לכוף למלוה כתב ונראה שאם תובע את הלוה בזמנו שיוציאנו מן הערבות הדין עמו שיכול לומר לא נתרציתי להתערב בשבילך אלא עד זמן פלוני עכ"ל משמע מדבריו דאף דמודה להרמב"ן שאין יכול לכוף למלוה מ"מ יכול לכוף ללוה וכן מבואר בפרישה שם שכתב דהא דלא כתב הטור הך ונראה אבבא ראשונה דהרמב"ן משום דקודם שידענו דביד המלוה להרחיב הזמן בע"כ של הערב אין נ"מ בזה שיכול הערב לכפות הלוה בזמנו דבלא"ה יפטור מהערבות שיתרה במלוה כו' ע"ש. ולפי מ"ש ז"ל דלפי סברת הרמב"ן שביד המלוה להרחיב זמן ללוה בע"כ של הערב ממילא דע"כ שאין הזמן הכתוב בשטר תועלת לערב כלל א"כ גם ללוה אינו יכול לכוף כאילו לא היה כתוב בשטר זמן כלל רק כל אימת שירצה המלוה יגבה חובו וזה נכנס ערב דפשיטא שאין הערב יכול לכוף ללוה כלל שיוציאנו מהערבות וה"נ בדכתב זמן כיון שאין הזמן רק לאפוקי תוך הזמן אבל אחר הזמן אין שיעור לדבר וברצון המלוה תליא מילתא לכוף ללוה ולערב לשלם אימת שירצ' וע"ד כן נשתעבד הערב מתחלה וכשם שהוא משועבד לגבי מלוה כמו כן לגבי לוה דמסתמא מעקרא נתרצה ונתפייס להיות ערב כ"ז שיהיה החוב קיים ולא ידחוק המלוה לגבותו: ובזה עמדתי על כוונת אא"ז הש"ך שכתב בס"ק וא"ו שהרמב"ן סובר שא"י לכוף ללוה וזה תלוי במ"ש המחבר בשם הרמב"ן בתחלת הסעיף דכשם שא"י לכוף למלוה כך א"י לכוף ללוה כ"ז מוכח בבעה"ת א"כ צ"ל דמור"ם נמשך למ"ש כי יש חולקין כו' ע"כ לשונו ובאמת לא משמע כן בטור וכמ"ש ומ"ש הש"ך שכן מוכח בבעה"ת לא מצאתי שם הוכחה. אך נראה שר"ל כיון שכתב בעה"ת בשם הרמב"ן טעמא שאין זמנו של הערב עם הלוה אלא אחר שפרע והיינו דהזמן שכ' בשטר אין בו שייכות להערב כלל והיינו אם נימא דא"י לכוף למלוה דאז שפיר אמרינן דהזמן אין מועיל להערב ולכן רמ"א שנמשך להיש חולקין וסוברים דכופה למלוה בטענה שלא נעשיתי ערב