בית אפרים חושן משפט סה

מ"ש א"ש דכיון דהשתא קיימינן דמע"ש יכול למחול א"כ שוב אין כאן סמכא דעתיה כלל לפטור את זה לגמרי דהא מסיק אדעתיה דלמא מחיל ואינו פוטר הראשון לגמרי וא"ל דמ"מ פוטר הראשון לגמרי דנהי דמחיל יתחייב מהאי טעמא גופיה שזה נפטר ע"פ אך כבר כתבתי דליתא לפי סברת הש"ך דמשום טעמא שיתחייב לפי שזה נפטר ע"פ לא אמרינן שזה סומך דעתו ופוטר לגמרי דאל"כ אף בלא מע"ש י"ל כן וכן אצ"ל דמע"ש הלכתא בלא טעמא וכמש"ל וע"כ דהש"ך ס"ל כמ"ש שאינו סומך ע"ז שזה יתחייב ליתן מה"ט גופא שהוא פטרו רק היכא דחיובא רמי עליה מדינא דמע"ש וא"כ להך מ"ד דמע"ש יכול למחול לא סמכא דעתיה מחמת דינא דמע"ש דאכתי תועיל מחילתן ומצד שזה פוטר ע"פ נמי לא סמך דעתיה דזה מצי א"ל לא היה לך לפטור לגמרי וא"כ ממילא דבאמת לא פטר ליה לגמרי וא"כ אין זה המומחה מתחייב מדין ערב שהרי זה לא הוציא שעבודו ע"פ דבאמת לא פטרי לגמרי רק מטעם דין מע"ש ולכן אם מחל לו הממחה המומחה פטור וכמ"ש: וראיתי לכ"ת שכ' בשם מחו' הגאון המפורסם מוהר"ר יעקב אב"ד דק"ק לבוב נ"י שהקשה לפי שיטת הש"ך כסברא אחרונה דא"י לחזור. א"כ האיך הוכיחו דמע"ש א"י למחול מקדושין במע"ש דלמא שפיר יכול למחול רק כיון שהאשה נתקדשה במע"ש ממילא זה מחויב ליתן מדין ערב שעל ידו נתקדשה ומה מחילה שייך בזה וכ"ת הקשה בזה דהביאו ראי' דמהני מחילה מב"ק ותזבין ר. ולפי מ"ש א"ש דאם נאמר שיכול למחול במע"ש א"כ מעיקרא אין כאן חלות קידושין דהא לא סמכה דעתי' דלמא מחיל ונתבטל מע"ז דין ערב דבאמת אין הקדושין חלין. וא"ל דאדרבה נימא דהקדושין חלין ואז סמכה דעתה שיצטרך לשלם מדין ערב. כבר כתבתי דליתא להך סברא לפי שיטת הש"ך דא"כ א"צ הלכתא למע"ש ונימא שזה צריך לשלם מדין ערב. דא"ל דלא סמכה דעתי' לפטור את זה דשמא לא ירצה זה ליתן. ז"א דהא כשפוטר צריך זה ליתן וגם תיקשי דהיכא דליכא דינא דמע"ש כגון שלא הי' בידו נימא הכי דזה פוטרו וזה מתחייב בפטורו של זה אלא ודאי דהש"ך סובר דלית לן למיזל בתר איפכא ואמרינן דלא סמכא דעתיה לפטור את זה לגמרי ובדעתו לחזור על הראשון כשלא יתן זה. וממילא שאין זה מתחייב ליתן מחמת ערבו' כלל: ואם נאמר להיפך שהוא פוטר מחמת שסומך שע"י הפטור יתחייב זה הוא כתולה עצמו בחגורתו ודוקא היכא שבלא הך מלתא דפוטר זה הוא מתחייב ליתן מחמת דינא דמע"ש משא"כ אם אין החיוב רק מחמת הפטור וא"כ אף לבתר דתיקנו מע"ש והוא מחויב ליתן אם נאמר שיכול למחול אכתי אין כאן סמיכת דעת שיצטרך ליתן מחמת החיוב של מע"ש דדלמא מחיל לי' המלוה ולא יצטרך ליתן ומה לי שא"צ ליתן מחמת שלא הי' דין מע"ש או קודם תקנה ומה לי שיש דין מע"ש אלא שאפשר שלא יצטרך ליתן מחמת מחילת המלוה וא"כ אין דעתה להתקדש על סמך זה שזה יתן מחמת הדין דמע"ש רק שנאמר אדרבה היא גורמת להתקדש מחמת קנין המע"ש וממילא אף שימחול המקדש יתחייב זה ליתן מדין ערב וע"ז סומכת דעתה לגמור הקדושין הא ליתא דא"כ אף בלא מאן דס"ל מע"ש דוקא בפקדון ולא במלוה נמי נימא דהיא גורמת להתקדש. וממילא שזה מתחייב ליתן מדין ערב. א"ו שזה אינו כיון שחיובו של זה תלוי מחמת שיחולו הקדושין אנו אומרים להיפך שאין דעתה סומכת לגמור הקדושין דשמא ימחול וממילא דאין כאן חיוב ערבות כלל ודעת לנבון נקל גם בההיא דהחובל דלק"מ וא"ל דיש כאן סמיכה כיון דאם ימחול יתחייב מדינא דגרמי כבר עמדו התוס' בזה בלאו הך חיובא דערבות ותירצו ע"ש וקצרתי: אמנם באמת בלא"ה אין ענין קדושין לזה כלל דאם נימא דמחילה מועלת במע"ש א"כ אם ימחול פשיטא דאין הקדושין כלום אפילו נימא שזה מחויב לשלם מדין ערב מ"מ הא פקע לה כסף קדושין הבא מצד הבעל שהרי הבעל אין לו אצל זה כלום רק שזה יתן לו את שלו מטעם שנכנס ערב ואין זה מועיל בקדושין כיון שאין כאן קיחה דכסף של הבעל וכיון שאם ימחול אין כאן קידושין ממילא דגם זה א"צ לתת לה כלום דהא בטלו הקידושין וקידושין אין כאן ערב אין כאן וממילא שאף אם לא ימחול אינה מקודשת דלא סמכה דעתה דלמא מחיל וממילא שלא יצטרך לשלם בין מדין מע"ש בין מדין ערב כיון שאם ימחול יבטלו הקידושין וכמ"ש. ומהך דב"ק בלא"ה לא קשה מידי דודאי לא שייך חיובא דערב אלא כשקיבל עליו ברצון דאז י"ל שפטרו ע"פ או נתן ע"פ משא"כ בע"כ לא שייך זה והך דב"ק אין קו' רק לענין בע"כ דמדעתו אין קושיא דהבעל לא ירצה וכמ"ש התוס' דשם. ובזה א"ש נמי הך דקידושין דאכתי תיקשי נימא דמיירי בע"כ. ולכך לא סמכא דעתי' דלמא מחיל ומטעם ערבו' אינו שייך בע"כ אך שבאמת א"צ לזה וכמ"ש: ומ"ש כ"ת על קו' הנ"ל דאף להריטב"א קשה קו' הנ"ל דבזה דנתקדשה ע"פ או נתן ממונו ע"פ פשיטא דהוי כערב בשעת מתן מעות ומה בכך דיכול לחזור ולתבוע הראשון הלא כל ערב דינא הכי שתובע הלוה תחלה ואח"כ חוזר על הערב פשיטא דלק"מ דלהריטב"א דקנין מע"ש הוא באופן זה שאם לא יתן זה בידו להיות חוזר על הלוה הממחה א"כ גם המומחה לא נתחייב רק כשהוא מחויב לשלם אבל לא כשימחול לו הממחה שאז באמת יחזור הנמחה על הממחה ואין לו עליו כלום אף מדין ערב. ולכן גם בקדושין אם נאמר שע"י מעמ"ש היא גומרת להתקדש לגמרי ע"י שתטול מהמומחה. אז דאף שימחול זה יתחייב לו זה מדין ערב והיינו לשיטת הש"ך שבמע"ש הוא מקבל עליו שלא יחזור על המומחה כלל וא"כ הוא סומך ע"ז שישלם לו בכל אופן וע"ד כן הנמחה מקבל עליו משא"כ להריטב"א שיש בידו לחזור על המומחה א"כ גם זה אינו מקבל עליו רק באופן שיתחייב מן הדין ולא כשימחול שאז יהי' פטור. ולכן גם בזה אין המתקדשת דעתה על המומחה לבד רק גם על המקדש וממילא שאין זה מקבל עליו שיתן אף כשלא יהי' חייב ליתן שימחול לו המלוה ואין כאן דין ערב שלא נכנס ערב לזה אלא שיתן לו מן החוב שבידו וכשנמחל החוב הוא פטור. אך באמת גם לשיטת הש"ך אין כאן דין ערב כשנמחל החוב שזה לא נכנס להתחייב לשלם משלו רק ממה שיש תחת ידו משל הממחה הא למה הדבר דומה תן מנה לפלוני מפקדון שיש לי בידך וקיבל עליו זה בענין שאין קנין מצד מע"ש ושוב נתן המפקיד הפקדון לאחר במתנה או אפילו להנפקד עצמו אין זה יכול להוציא ממנו מטעם ערב שהרי לא קיבל הערבו' על עצמו רק על נכסי המפקיד וכיון שעתה אין בידו מנכסי המפקיד הוא פטור. וה"נ דכוותיה כיון דשעבוד הגוף אינו נקנה במע"ש ומהני המחילה של זה א"כ אין כאן ערבות שלא נתערב אלא לתת מנכסי המפקיד: ואמנם צ"ע ראיית הריטב"א דאם נאמר שאין יכול לחזור על הממחה הו"ל מעמ"ש הלכתא בטעמא שזה מתחייב מדין ערב. ולכאורה אין זה ראיי' דהא קיי"ל דמעמ"ש קונה אפי' בע"כ של הנמחה. וא"כ כשאין הנמחה מתרצה הרי לא פטרו ע"פ והלכתא בלא טעמא הוא מה שהוא מתחייב אפי' בע"כ אמנם נראה דהריטב"א בזה לשיטתו דס"ל דמעמ"ש אין קונה בע"כ ודחה ראיית ר"ת מהך דאיסור גיורא ע"ש משא"כ לדידן דקיי"ל דקונה בע"כ שוב אין ראיי' להריטב"א כלל. והנה התוס' בגיטין דף י"ג כתבו להוכיח דמע"ש קונה אף בע"כ דאל"כ אף שאין פקדון ביד הנפקד יקנה באודיתא ותמהו כל המפרשים דהרי אודיתא נמי מהני בע"כ ול"ל מעמ"ש. והנלענ"ד דמבואר באשר"י ובפוסקים דמע"ש נתקן בשביל תקנת השוק דמי שקונה סחורה ואין בידו מעות מעמידו אצל בע"ח ומקנה לו במע"ש. והוכיח מזה דמע"ש אינו יכול למחול דאל"כ בטלה עיקר תקנה דהסוחר לא יסמוך ע"ז דשמא ימחול ולפ"ז קשה דמאי מקשין התוס' ליקני באודיתא הרי מבואר בח"מ סי' מ"ז מי שאמר על דבר שהוא בידו שהוא משל אחרים אם יודע אח"כ שהוא חייב לאחרי' אינו נאמן בהודאתו כלל. ולפ"ז ע"כ הוצרכו חכמי' משום תקנת השוק לתקן מעמ"ש דעל אודיתא לא יסמוך הסוחר וליחוש לעצמו שמא הוא חייב לאחרים ואין הודאתו כלום וצ"ל דנאמן במיגו דאי בעי שקיל מן הנפקד ויהיב לי' דאף בכה"ג שאינו בידו רק ביד הנפקד אמרינן מיגו כמבואר באה"ע סי' פ"ו גבי קיבל מן האשה. אך דעדיין קשה לשיטת הש"ך סי' מ"ז במודה במעות שתחת ידו שהם פקדון שהפקיד פלוני בידו אפ"ה אין דינו של זה שהודה לו כשאר ב"ח דכיון שהנפקד יכול להשתמש במעות וא"צ להחזיר לו