בית אפרים חושן משפט סד

שנוטל בע"כ של גזלן והאיסור הוא משום שצריכה לגזלן ליפטור מנגזל הוי ג"כ באיסורא אתי לידיה וגם זה אינו נכון כלל שהרי גם לקנות מהגזלן אסור כדאיתא סימן שס"ט אסור לקנות דבר מהגזלן ואסור לסעדו על שינויא כדי שיקנהו כו' הרי להדיא אף דיש איסור בדבר מ"מ אם עבר וקנה זכה מחמת יאוש וש"ר ועוד דמבואר שם בתוס' ובפרק הגוזל ומאכיל להדיא דאם החזיק בה אחר יאוש אף בע"כ של גזלן קנה מטעם יאוש וש"ר ואף אם הוא בעין א"צ להחזיר אלא שלכתחלה אין לו לעשות כן לפי שצריכה לגזלן לפטור מן הנגזל ולכל הפחות משלם דמים לגזלן מ"מ בשביל זה לא חשבינן לי' באיסורא אתי לידיה לענין גוף החפץ כיון שבא לידו אחר שנתייאש הנגזל שגוף החפץ שלו ומצאתי במחנה אפרים הלכות גזילה סימן כ"ח שכתב ג"כ דהתוס' פליגי בהא על הטור וס"ל דאפי' בע"כ של גזלן הוי שינוי רשות ע"ש שהביא ג"כ משיירא ההולכת במדבר כו' לכן כתבו התוס' דהיכא שבעין צריך להחזיר כשהש"ר קודם יאוש והרא"ש שם באמת כתב דלא הוי ש"ר משום שהוא בע"כ של גזלן וזה באמת דלא כהתוספ' ואפשר שבקצה"ח בא ליתן טעם לדעת הרא"ש והטור דלהכי בע"כ של גזלן לא הוי ש"ר משום הך סברא שכתבו התוס' משום דאסור לזכות בה כו' אך מלשונו משמע שזה שיטת התוס' ג"כ וז"א כמ"ש: ואמנם באמת טעמא דהרא"ש והטור בזה וכן דעת הרשב"א דבע"כ של גזלן לא הוי ש"ר נראה פשוט דלאחר יאוש דמועיל היאוש דברשותו דגזלן קאי דיכול להקדישו ולמוכרו אלא דהגזלן גופא לא מצי זכי ביה כיון דבאיסורא אתי לידיה וחל עליו מצות השבה תו לא פקע מיניה מחמת יאוש הבעלים וא"כ פשיטא שאין אחר יכול לזכות בה בע"כ של הגזלן דנהי דנימא דרשות הנגזל פקע מחמת היאוש מ"מ הרי הנגזל לגבי הגזלן אייאש ומחמתו נסתלק רשות הנגזל וחל רשות הגזלן רק שמצות השבת החפץ בעין חלה עליו ואדם איך יזכה בחפץ זה בע"כ של גזלן: ועוד נראה לפמ"ש בתשובה אחרת אהא דאמרינן היכא דמעיקרא שוה ארבע והשתא זוזא דאפי' איתבר ממילא משלם ארבע דמוכח מזה דאף דכל כמה דאיתא בעיניה ברשותיה דמרא הוא כל שנשכר עכשיו וליתא בעינא אוקמיה רבנן ברשותיה דגזלן למפרע שיהא קנוי לו לגמרי משעת הגזילה והרי זה כקונה חפץ ומתנה שאם יחזרנו יתבטל המקח ואם לאו יהא קנוי מעכשיו והיינו גזירת הכתוב דאחיה לקרן כעין שגנב. ובזה ישבתי קושית התוספ' שם במרובה דלקרן לא איצטריך וקושית התוספ' על רש"י בסוגיא דרבוצה לא מבעיא הגביה והרביצה כו' והארכתי בזה. ולפ"ז א"א לומר שהמחזיק יזכה בע"כ של הגזלן דאם נאמר שזכה זה נמצא דשוב ליתא בעיניה והו"ל כקנוי ליה למפרע ולא מהני זכייתו של זה כלל וראיית המחנה אפרים מהא דשיירא שהיתה מהלכת במדבר כו' י"ל דגייסות במדבר שאני דהוי כהפקר ואף ביכול להציל ע"י הדחק מ"מ כיון דשמעי ואסחי דעתייהו אפקורי מפקורי אך בתשובת הרשב"א סימן תתקס"ח לא משמע הכי גם קשה מלשון הרמב"ם וש"ע סימן שס"ח המציל מיד לסטים ישראל הרי הוא שלו מפני שסתם הדברים שנתייאשו הבעלים כו' משמע דאף בהציל בכח בע"כ של גזלן זכה וזה סותר למ"ש בסימן שס"א לא הוי שינוי אא"כ מכרו כו' ושם ס"ו בד"א שלא נתייאשו אבל נתייאשו ובא אחר ואכלו פטור נהי שאם היה בעין חייב להחזירו כו' וצ"ע כעת ולהיות כי מוליך כת"ז נחפז ללכת כליתי מדברותי ופה תהא שביתתי דברי ידידו דורש שלומו: הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד תשובת שאלה י לכבוד אהו' ידידי הרבני המופלג החריף ובקי מוה' דוד נ"י: בדבר שאלתו בנידון המחאה במעמד שלשתן אם יכול לחזור על הממחה ועוד דברים בגו. ואף כי ידי רפות ולא אוכל לצאת ולבא על פרטי הענין. אך אכתוב מעט בדבר הנוגע לשורש הדין. תשובה הנה בש"ע ח"מ סימן קכ"ו סעיף ט' הביא שני דעות במע"ש אם יכול המומחה לחזור על הממחה ובש"ך שם כתב שהריטב"א כ' שיכול לחזור שאם היה הממחה נפטר א"כ לא הו"ל מע"ש הלכתא בלא טעמא שהרי חייב מדינא שהרי הוציא שיעבודו על פיו של זה כו' והש"ך כתב דאין זה הכרע דאם לא תיקנו מע"ש לא היה קונה כלל וזה היה יכול לחזור אבל השתא דתיקנו דקנה גם המומחה א"י לחזור בו דסמכה דעתיה שיגבה מהמומחה והוי כפטרו בפירוש להממחה עכ"ל. ולענ"ד דברי הריטב"א ברורים דלפי סברת הש"ך דכל היכא שהמומחה יצטרך ליתן לו סמכה דעתיה ופוטר את הממחה לגמרי א"כ שפיר הוי מלתא בטעמא כיון דאם הוא פוטר לגמרי לממחה המומחה מחויב ליתן לו מטעם שהוציא שעבודו על פיו א"כ שפיר סמכה דעתיה לפטור לזה כיון שזה יצטרך ליתן לו וא"צ לדין מע"ש כלל דאפילו לא היה לו בידו דליתא למע"ש שפיר מחויב ליתן לו לפי שזה פטור על פיו ואנו אומרים שפטרו דבהכי סמכה דעתיה שכשיפטרנו יתחייב זה ליתן אלא ע"כ דאף היכא שזה מתחייב ליתן מ"מ לא סמכה דעתיה על השני לבד לפטור הראשון לגמרי דחושש שמא אע"פ שהוא מחויב מדינא לפי שהוציא שעבודו על פיו לא יתן ואין דעתו לפטור הראשון לגמרי וא"כ גם כשמתחייב ליתן לו מדין מע"ש לא סמכה דעתיה לפטור הראשון לגמרי דמה לי אם מה שמחויב ליתן הוא מחמת שזה פוטר על פיו או מחמת שקונה מדין מע"ש והוא ברור לפענ"ד. ובשיטת הש"ך צ"ל דס"ל לחלק דבלא מע"ש לא סמכה דעתיה לפטור לגמרי ויתחייב זה ליתן דמימר אמר שמא יטעון המומחה לא היה לך לפטור אותו לגמרי ומי ביקש זאת מידך וחזור עליו וההיא דפוטרו בפירוש דאמרינן שמחויב ליתן לו היינו כשאומר המומחה להנמחה שיפטור להממחה והוא יתן לו או עכ"פ שמע שזה פוטרו על פיו ושתק. ועיין סימן קכ"ט שדין זה דפוטרו על פיו נובע מתשובת מהר"מ שבמרדכי בענין המלצר ושם מיירי בכה"ג שפוטרו בפירוש בפני המומחה והמומחה קיבל עליו ולכן כתב דזה הוי כערב בשעת מתן מעות אבל כשלא פטרו בפני המומחה אין המומחה מתחייב ליתן מחמת שזה פוטרו דמצי אמר אני יכול לחזור ואם מחמת שאתה פטרת להממחה לא היה לך לפוטרו שמא אחזור בו וא"כ אם פטרת את אפסידת נפשך משא"כ היכא שאין המומחה יכול לחזור מחמת דינא דמע"ש שפיר י"ל דגם הנמחה א"י לחזור על הממחה משום דינא דסמכא דעתיה שזה מחויב ליתן ומסתמא פוטר את זה לגמרי כן צריך לחלק לשיטת הש"ך: אך עדיין צ"ע על הש"ך דמאי סמכה דעתיה ע"ז שמחויב ליתן מן הדין דמע"ש דמ"מ ל"ל לעשות זאת שיפטור את זה לגמרי דהא אפשר שהממחה ימחול חובו להמומחה ואם יפטור את זה לגמרי לא יהיה לו על מי לחזור וכה"ג אמרינן בש"ס דאשה אינה מקודשת דלא סמכה דעתה דלמא מחיל וה"נ מה"ת לומר דסמכא דעתיה שיגבה מזה ויפטור זה לגמרי דה"נ לא סמכה דעתיה דלמא מחיל וצ"ל דאזיל לשיטתו דבמע"ש א"י למחול א"כ שפיר סמכא דעתו ואפילו למ"ד דגם במע"ש יכול למחול מ"מ סמכא דעתיה לפטור הראשון לגמרי מעתה ואם ימחול באמת יחזור עליו משום דינא דגרמי. וא"ש נמי אף לפמ"ש הש"ך שם ס"ק י' דלאו הא בהא תליא וי"ל דהנותן יכול למחול ומקבל א"י למחול משום דאף לפי מ"ש הש"ך טעם דא"י לחזור משום דסמכא דעתיה ג"כ י"ל דאף דהנותן יכול למחול סמכא דעתיה דהמקבל שאם ימחול יחזיר עליו משום דינא דגרמי ולפיכך שפיר הוי ליה כפטרו בפירוש אך לפענ"ד ז"א דאם עיקר סמיכתו שיחזור עליו משום דד"ג א"כ אף דטבא ליה עביד מעיקרא לא פטר ליה לגמרי כלל אך אי אמרינן דמע"ש א"י למחול א"ש כמ"ש: ובהכי א"ש הא דמשמע מהפוסקים בפרע בחובו חוב שיש לו במע"ש דלמ"ד יכול למחול אם מחל הוא פטור ולא אמרינן דמ"מ מחויב לשלם לפי שכיון שזה מחויב ליתן לו מדינא דמע"ש סמכא דעתיה וא"י לחזור על הממחה וממילא דהמומחה חייב כיון שעל פיו הוציא שעבודו ופטר את זה לגמרי. אך לפי