בית אפרים חושן משפט סג

הפ"י עצמו בב"ק ר"פ הגוזל ד"ה וליבון מי הוי שינוי וז"ל ומ"ש התוס' פרק לולב הגזול דשינוי מעשה החוזר קונה מדרבנן אפילו לפני יאוש נרא' דהיינו דווקא לשינוי דאביי דלעיל כו' מבואר דבין אביי לר"י ליכא ולא מידי וגם טעמ' דאביי משום תקה"ש. ומ"ש בשם הפ"מ דמפרש אביי ור"י לא ס"ל דהדדי דלמר מדרבנן ולמר משום תקה"ש דבריו אינה מחוורים לענ"ד כמ"ש דגבי גזלן כל דתיקן רבנן דמיקני משום תקה"ש הוא: ואמנם אף לדבריו הוי ראיה לסתור שלדבריו קנין דרבנן הוי קנין טפי מתקה"ש ע"ש ואלו למ"ש הפ"י בדברי התו' תקה"ש עדיף טפי שמועיל אף להיות דאורייתא משא"כ סתם קנין דרבנן ואמנם המעיין בדברי התוספ' שכתבו אלא יש לתרץ כו' והכא באגודות לולב בעלמא ליכא תקנות השבים כו' מלשון אלא וגם במה שלא כתבו בפשיטות דשאני תקה"ש משאר תקנתא דרבנן מבואר בפשיטות כמ"ש ואין מקום לומר שמ"ש דהכא לא שייך תקה"ש היינו דלא תיקשי דנימא גם בזה תקה"ש כמו במריש פשיטא דז"א דלא יעלה על לב לעולם לדמות זה לתקה"ש דמריש אף בלא הך דנקל להתיר אגדו דודאי אין תקה"ש דמריש כ"א בבנין גמור ועיין בב"ק דף ק' ובתוס' בד"ה והוא שהניחה ע"פ ארובה פ"ה דלא קבעה בבנין דלא הוי שינוי וכו' ותימא כי קבעה נמי לא קני דשינוי החוזר לברייתו הוא כו' ונראה דס"ל דמאי דכתב רש"י ולא קבעה בבנין היינו ששם ע"פ הארובה לא שקבעה בבנין רק הניחה שם דמתקנת מריש אין כאן קנין דמאי דבנאה ע"פ ארובה אין בזה תקנות מריש דבקל יכול ליטלו משם ודווקא כשבנאו בבירה ומשום פסידא דבירה שויהו רבנן כדליתא כמבואר בהגוזל משא"כ בזה ליכא פסידא שלא נקעקע את הבירה במה שיטול קורה זו מפי ארובה והלכך אין כאן תקנות מריש רק רש"י ס"ל דקביעות בבנין הוי שינוי ותוס' ס"ל דהוי שינוי החוזר: אך צ"ע על התוספ' שהקשו בפשיטות דהוי שינוי החוזר שהרי נראה מדברי התוס' דסוכה דס"ל שינוי החוזר קונה מדרבנן וכן מבואר בפסקי התוס' שם ונראה שטעמם מדסידר הש"ס הך דר"י בסוף הסוגיא שם דקאמר ד"ת גזילה המשתנית כו' משמע דס"ל דהלכתא כוותיה וא"כ כיון שקונה עכ"פ מדרבנן ודאי חשוב הוצאה מרשות הקדש ומעל ולכן נלענ"ד דהתוספ' ס"ל דלא שייך בזה תקנות מריש ולא תקנות שינוי החוזר כיון שמחמת תקה"ש אתינן עלה לא שייך זה לענין שיפקיעו רבנן מיד ההקדש וגם דלא שייך למימר בזה תקה"ש דבאמת אין זה תקנתם רק קלקלתם וכיון שלא תקנו בזה לא מעל ועיין בשער המלך מה שהביא בזה בשם ד"ז הגאון בת"ח ומ"ש ע"ז מהשואל קורדם וכו' ולפמ"ש לא דמי להתם דתקנת משיכה בשומרים שתקנו חכמים בין איש לרעהו שייכא התם שפיר וכיון שהקורדם של הקדש שפיר מעל וקצרתי וגם י"ל דהא שמואל דקאמר להך מילתא והוא שהניחה ע"פ ארובה ושמואל קאמר בריש הגוזל הלכה כרשב"א דשינוי במקומו עומד ומפרשינן מילתא אליבא דרבא בכחשא דהדר אלמא דס"ל שינוי החוזר אף מדרבנן לא קנה ומקשין התוספ' שפיר אליבא דשמואל אך במעילה וחגיגה הגירסא אמר רב והוא שהניחה כו') ובשיטת רש"י נלפע"ד דלאו מטעם שינוי קונה אתי עלה דהא בשינוי קונה בעינן שיתכוין לקנו' כמ"ש התוספ' דף צ"ה ע"ב ד"ה כשבא דצבע לא קני לפי שאין מתכוין לקנות והכא נמי אין מתכוין לקנות דהא מסורות לגזבר וכסבור שלו הוא וכמ"ש התוספ' שם ד"ה נתנה אך נראה שכוונתו משום דגבי מעילה בעינן או הנאה או שינוי כדאיתא במעילה דף י"ח ומעלה מעל אין מעל אלא שינוי וכן הוא אומר איש כי תשטה כו' וע"ש בתוס' שכתבו דבסוטה ליכא שינוי רשות שהרי אין יוצאה מרשות הבעל בכך מ"מ איכא שינוי קצת ומינה ילפינן למעילה ולכן ס"ל דאם בנאה בתוך ביתו אע"ג דלענין קנין לא קני בשינוי כי האי מ"מ לענין מעילה מקרי שינוי כמו בסוטה דאף שאין יוצאה מרשות הבעל בכך מעל קרי ליה. ולפ"ז י"ל דלרש"י דווקא למעילה קרי ליה שינוי אבל לקנין אף שינוי החוזר לא מקרי ולא דמי לעצים משופים ועשאם כלים דזה שחברו לקרקע לא מהני דתלוש ולבסוף חברו דינו כתלוש וכדאיתא במעיל' שם משא"כ בנסרים שחברם במסמרים ויתידות שנעשו חבור והוי שינוי דמעיקרא נסר והשתא כלי וגם התוספ' באמת ס"ל הכי: ומ"ש דהוי שינוי החוזר היינו לפי מה שהבינו בדברי רש"י שסובר דהוי שינוי לקנות ע"ז כתבו דהא עכ"פ הוי שינוי החוזר כו'. אבל באמת ס"ל להתוס' דמה שקבעה בבנין לא מיקרי שינוי כלל כיון דתלוש וחברו הוא רק דהכא מיירי בסתתה וכמ"ש הרשב"א וכ"כ רש"י בחגיגה: ובזה מיושב מה שהקשה בקצות החשן סימן על דברי רש"י ותוס' דס"ל דהוי שינוי ועל כל פנים שינוי החוזר דקשה ע"ז מהך דמריש הגזול כו' ותירוצו שם צ"ע ולפמ"ש א"ש דבאמת לא מיקרי שינוי כלל בהך דמריש במה שנקבע בבנין ע"י טיט דתלוש ולבסוף חברו תלוש הוי ולא מקרי שינוי כלל רק לענין מעילה וס"ל לרש"י דהוי שינוי אף דלא הוי קנין כמ"ש: וחזרנו למ"ש דמ"ש התוס' דליכא תקה"ש דנקל להתיר אגדו היינו כי היכי דלא תימא דקני מטעם תקה"ש בשינוי החוזר. וראיתי בכפות תמרים דקשיא ליה מ"ש מכשורא דמטללתא דעבד תקנתא משום דחיוב המצוה משוי ליה קבע ומ"ש לתרץ משום דבלולב מדאגביה נפיק ביה ואח"כ מסיר אגדו כו' ע"ש הוא תמוה כמבואר למעיין דהא אנן השתא לענין למיפק ביה איירינן וא"כ נימא דהמצוה קבעתו אך לענ"ד פשוט שאין זה ענין לזה דהתם תקה"ש משום דהפסד מרובה הוא לסתור בנינו וה"נ בסוכה אף דלא הוי הפסד מרובה כיון שאינו בנין קבוע רק לשבעה אמרינן דהמצוה כבנין קבע משוי ליה לחשבו הפ"מ אבל לענין שינוי החוזר אמרינן דד"ת חוזרת בעיניה דאמרינן והשיב את הגזילה מ"מ ולר"י מיירי רבויא דקרא בשינוי החוזר והיינו משום דכה"ג אף דעכשיו אינו כעין שגזל מ"מ כיון שחוזר לברייתו אם ירצה כגון נסכא ועבדינהו זוזי דהדר עביד ליה נסכא ובכה"ג מרבינן ליה כיון דאפשר להחזיר כעין שגזל אם ירצה שיחזירו לברייתו רק משום תקנת השבים הואיל וטרח בה הגזלן ושינה אותה ממה שהיה לא מטרחינן ליה תו להחזירו לברייתו ולהחזירה ושויה רבנן כשינוי שאינו חוזר. אך זה דוקא היכא דאיכא טורח קצת להחזירו לברייתו אבל היכא דליכא טורח כלל כגון באגודות לולב דנקל להחזירו לברייתו ע"י שיתיר אגדו מוקמינן ליה אדיני' שמחוייב להחזיר הגזילה בעינ' כיון שבלא טורח הוא יכול להתירה ואף שבשביל המצוה הוא רוצה שיהא אגוד אין בזה משום תקה"ש שעשו בשינוי החוזר ואדרבה מצוה הבאה בעבירה הוא משא"כ גבי תקנות מריש דמחמ' פסידא עבדו תקנתא שלא יסתור בנין קבע שלו ומחמת המצוה הרי הוא אצלו כאלו אנו מצוין לו לסתור בנין קבוע שלו ואית ביה משום תקה"ש ואין תקה"ש דבתקנת שינוי החוזר דומה לתקה"ש דמריש וכל חד לפום טעמיה ועיין בב"ק דף צ"ה ע"ב ד"ה שבח: ומ"ש על מ"ש שבעל ספר מק"ח נטה מדרך הפשט בתוס' ב"ק דף ס"ח וע"ז הבאת דלאו יחיד הוא כי גם בקצה"ח סי' שס"ב מבואר כן כו' אומר אני תרי גברי רברבי כי הני ליטעו בהא מלתא אך לא אמרו דבר אחד דמק"ח אזיל ומודה דלהתוס' המחזיק מגזלן אף בע"כ של גזלן זכה בחפץ אלא שלכתחלה אסור לעשות כן מפני שצריכה לגזלן ועכ"פ מחויב לשלם דמים לגזלן. אבל מ"מ הנגזל אין לו על השני כלום לאחר יאוש והלכתא כוותיה בדינא אליבא דהתוס' ולא מטעמיה דאילו הוא סבר שטעם התו' דהיאוש הוא הפקר גמור אלא שאינו מועיל לגזלן דבאיסורא אתי לידיה ומועיל למחזיק מן הגזלן שזוכה מן ההפקר וליתא כמ"ש בקונטרסי הראשון אלא טעמא דאע"ג דהיה הפקר היה מועיל אף בכה"ג מ"מ יאוש אינו כהפקר וכל דליכא ש"ר כדיניה באיסורא אתי לידיה הוא ואין מועיל לגביה יאוש אבל בהפקר גמור ודאי מועיל כמ"ש התוס' וכ"ש בהפקר ב"ד כגון היכא דתקנו רבנן דליקני פשיטא דהגזלן זוכה שהרי כל עצמו של ההפקר ב"ד הוא ע"ד כן שיזכה הגזלן משום תקה"ש ואיך נאמר שלא זכה משום דבאיסורא אתי לידיה א"כ בטלה תקנת חכמים לגמרי ודלא כמ"ש במק"ח דיאוש הוא הפקר ואינו מועיל לגזלן עצמו ויליף מיניה להפקר ב"ד: ובעל קצה"ח נראה דודאי מודה דיאוש אינו הפקר ולכך בעינן ש"ר כי היכי דליהוי בהיתירא אתי לידיה אלא דס"ל דש"ר של גזלן בע"כ אינו מועיל כמ"ש הטור וס"ל טעמא דכיון