בית אפרים חושן משפט סב

ועיין בג"ת שם: ועוד נראה דלענין נאמנות שלא החזיר לא שייכא הך סברא בההוא הנאה כו' דלכאורה גם במתנה ש"ח כו' קשה מאי קאמר בההוא הנאה דנפיק עליה קלא דגברא מהימנא הוא דמאי מהימן ליה שהרי בפירוש מתנה עמו שאף אם יטעון אונס יהיה מחוייב לשלם ודוחק לומר משום דאיכא דשמע בהא שהפקיד אצלו ולא שמע בהא שהתנה להיות כשואל דמה"ת לומר כן דמאן דידע מפקדון ידע נמי מתנאי. וא"ל דמהימן ליה במתה מחמת מלאכה ז"א דהא בר"פ המפקיד אמרינן דלא מקני לי' כפילא דבמאי הי"ל למיפטר נפשי' במתה מחמת מלאכה לא שכיח וא"כ גם לענין זה אין לתלות הנאמנות בזה שיהי' יכול לפטור עצמו במתה מחמת מלאכה. אך י"ל דשפיר מהימן לי' דאף דאפקיד לי' בעדים הרי יכול לטעון החזרתי ולמ"ד צריך להחזיר בעדים י"ל דמיירי דאפקיד שלא בעדים. ובהכי א"ש מה הקשו התוס' בב"מ בהא דהשוכר את הפועל כו' דלמה לי' קנו מידו ת"ל בההוא הנאה דקא מהימן ליה כו' ולפמ"ש א"ש דהתם שהב"ד שוכרים אותו ומתנין עמו שאם יקלקל שמירתו ישלם מאי גברא מהימנא הוא לפיכך בעינן קני מידו דווקא: והשתא דאתינא להכי י"ל דדוקא בכה"ג דמהימן החזרתי או להד"ם משא"כ היכא דאפקיד לי' בעדים ומתנה עמו שלא יהי' נאמן לומר החזרתי ואף שהי' יכול לטעון נאנסו מ"מ עכ"פ שבועה בעי ואיך נאמר דמשעבד נפשי' בשביל דנפיק עליו קלא דאינש מהימנא היא כיון דהא קמן שאדרבה מתנה עמו שיהא הוא נאמן נגדו מה שאין דרך המפקידי' בעדים להתנות כך אלמא דלא מהימן לי' ואף דמהימן לי' בשבועה כשיטעון נאנסו אין זה נאמנות שישתעבד נפשו בשביל כך: ולכאורה י"ל דגם בכה"ג שפיר מקרי מהימן לי' דהא אמרינן בגיטין באפטרופוס שמינהו ב"ד קי"ל כאב' שאול דאמר ישבע דכיון דנפיק עלי' קלא דאינש מהימנא הוא משום שבועה לא אתי לאמנועי אלמא דסוף יצטרך לשבע מ"מ נפיק קלא וכו' ועיין בב"ח סי' ר"ץ דיש לחלק דהתם בשעת שממנים אותו ב"ד אינו ידוע לכל שיצטרך לשבע ואין העולם דנין אותו ע"ש סופו רק מוציאין קול שהוא איש נאמן וגם עיקר הוא שסומכין עליו הב"ד להאכיל היתומים וכמה ענינים הנעשים ע"י אפטרופוס וכדאמרינן התם דסמיך ב"ד עליו משא"כ כאן ואדרבא מוכח מאפטרופוס שמינהו אבי יתומים דאמרינן אתי לאמנועי ולא אמרינן דנפק קלא דגברא מהימנא שהרי זה ממנה אותו אלמא דווקא מינוהו ב"ד שאין ממנין אלא לאחר בדיקה ושבח גדול הוא לו וחילוק זה מבואר בתשובות הרשב"א הביאו הב"י בסי' ע"ב ועיין ש"ך שם ס"ק י"ב ועיין בב"מ דף צ"ו בהג"א שם דמסתפק להו לענין שוכר ומשכיר אי שייך הך מלתא דנפיק קלא כו' ומסתברא לענ"ד דלענין נאמנות למפקיד לא שייך דמשתעבד בשביל דמהימן לי' נאנסו בשבועה ואפי' תימא דאף בכה"ג משתעבד מ"מ בשואל שהוא חייב באונסין וא"כ לא מהימן לי' כלל רק לענין מתה מ"מ וכבר כתבתי דזה לא מקרי נאמנות וכדאמרינן דלא מיקני לי' כפילא מחמת זה: ולפמ"ש יש לפרש לשון הטור סי' ע"א שכתב וגם במלוה בשטר שייך נאמנות כו' וכתב הב"י דסד"א כיון שיש בידו שטר מה צורך לנאמנות לכך אמר דשייך נאמנות כו' ולפמ"ש י"ל דסד"א דדוקא בע"פ דהא הימני' שאע"פ שיש כאן עדות מ"מ אולי ימותו או ילכו למדה"י אבל בשטר הא לא הימני' כלל וא"כ במאי משתעבד קמ"ל דשפיר משתעבד בשטר דכתיבה כמו קנו מידו הוא עיין באו"ת ועוד י"ל דלכאורה קשה על טעמא דבעה"ת שכתב בנאמנות בהלוואה טעמא משום דקא מהימן לי' וצ"ע במאי מהימן לי' דהא הלוואה בעדים מחויב בכל אופן לשלם רק שיהא נאמן לומר פרעתי ועכשיו דהימני' למלוה נמצא שלא האמין ללוה כלום ובמאי משתעבד ודוחק לומר כמ"ש דהימני' כי אולי ימותו העדים וכו' אך י"ל דהימני' במאי שמלוה לו שהרי יכול להבריח נכסיו ולמכרם ולא ימצא המלוה מקום לגבות ולפ"ז סד"א דבשטר שהוא מוציא מיד הלקוחות נמצא היכי שהי' ללוה קרקעות בשעת הלוואה לא הימני' כלל שהרי אינו יכול להבריח קמ"ל דאפ"ה שפיר משתעבד בשטר על הנאמנות שלא יצטרך לישבע אף כשטוען השבע לי ולפ"ז גם בפקדון בעדים ומתנה עמו על נאמנות שפיר י"ל דמשתעבד דהא מהימן לי' שלא ישלח בו יד ויכפור בפקדון ויבריח נכסיו שלא ימצא ממה לגבות וא"ל דווקא במלוה בשטר שעשה לו טובה אמרינן בההיא הנאה דקא מהימן לי' דהא במתנה ש"ח כו' אמרינן הכי גם לענין פקדון וכיוצא בזה איתא בב"ב דף קע"ג לענין ערב אמר רב אשי בההוא הנאה דקא מהימן לי' גמר ומשעבד נפשיה והתם נמי אין פירושו שנאמן לו שלא יכפור בו אלא ר"ל שעל אמונתו הוא מלוה לו ובטוח בו שישלם לו ולא יבריח נכסיו ממנו ולכן משעבד נפשיה וא"כ גם גבי פקדון י"ל כן אך כבר כתבתי דלפי מ"ש התוס' בב"מ דף נ"ו לא שייכא הך מילתא כ"א לענין מתנה ש"ח להיות כשואל וא"כ לענין פקדון לא מהני נאמנות אף בשעת פקדון כ"א ע"י קנין: ואחרי הודיע כל זאת חזרנו למ"ש דלא הוי מצי לאוקמי בשבועות שומרים דאפקיד בעדים ובנאמנות דבאמת לא משתעבד כ"א בקנין דוקא וכי איכא קנין בנאמנות גובה ממשעבדי ושוב ה"ל כפירת שיעבוד קרקעות וא"ל שאין עדים על הקנין א"כ שוב נאמן החזרתי במגו שהי' יכול לכפור גוף הנאמנות כמבואר בסמ"ע ובש"ך סי' ע"א וממ"נ איכא עדי' באופן שאינו יכול לומר החזרתי א"כ גובה ממשעבדי מחמת הקנין ואי מיירי בדליכא עידי הקנין בפנינו דשפיר גבי ממשעבדי א"כ שוב יוכל לטעון פרעתי משא"כ לפי מ"ש דמיירי בכת"י בנאמנות א"ש דבכת"י א"צ קנין על הנאמנות ובכת"י לא גבי ממשעבדי ואין כאן ש"ק. ואף לפי מה שנראה מדברי הש"ך דגם בכת"י צריך קנין מ"מ שפיר י"ל דמיירי שהי' כתוב בכת"י שנעשה בקנין ומ"מ אין כאן גבי' ממשעבדי ועיין ש"ך מה שמחלק בין נאמנות סתם לנאמנות כב"ת דבנאמנות סתם א"צ קנין מ"מ לחד תירוצא דסמ"ע לא מהני סתם נאמנות אף במקום מגו דנאנסו ועיין באו"ת וא"כ אף בעדי' ונאמנות סתם לא מצי לאוקמי דא"כ שוב נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו וכנ"ל ולקצר אני צריך: אך בעיקר הקושיא שהקשינו דהא הוי כפירות ש"ק נראה דלק"מ כיון דבפקדון איירי דכל דאיתא הדר בעינא ואין כאן שעבוד כלל ועיקר שד"א היא שבועה שאינו ברשותו אלא שע"י גלגול משבעינן אותו שלא שלח בה יד ולא פשעי. ולפ"ז כשזה תובע פקדונו וזה טוען נאנסו ואנו מחייבין אותו שבועה שאינו ברשותו דחשדינן לי' שהפקדון בעינו אין כאן שבועה על ש"ק כלל שאין השבועה רק על חפץ הפקדון עצמו וכיון שנתחייב שבוע' ע"ז שגוף הפקדון אינו ברשותו שפיר משביעינן אותו שלא שלח בה יד ולא פשע אף דבזה יש ש"ק הא קי"ל נכסי' שאין להם אחריות זוקקין ונשבעין על ש"ק ע"י גלגול ונכון לענ"ד: ובמה שכתבתי על דברי הפ"י בסוכה דף למ"ד שהבין מתוספות דשינוי החוזר אינו מתקה"ש וז"א וע"ז כתב כ"ת ולענ"ד דברי הפ"י מוכרחים כו' דלדברי אביי ב"ב דף צ"ג לאו משום תקה"ש בעי לאוקמי הסוגיא אף לאביי והתוס' בב"ק ד"ה וליקני בשה"ש שכתבו דשינוי החוזר קני משום תקה"ש אזיל אליבא דרב כו' עכ"ד בקצרה. הנה אף כי התשובה בזה אך למותר כי אנכי תרגלתי אפרים שלא לכנוס בפרצה דחוקה במקום שרבים בוקעים בו בפתח רחב כפתחו של אולם: אך באמת אפי' ע"צ הדוחק אינו מתקיים דבאמת כל היכי דאתמר לענין גזילה דקני מדרבנן ודאי משום תקנות השבים אתינן עלה דאל"כ למה תקנו רבנן קנין לגזלן ויהא חוטא נשכר ועיין בגיטין דף נ"ה. ועיין בכפות תמרים בד"ה ומה שנקצץ שם על התוס' ד"ה וליקנינהו מבואר בדבריו להדיא שמפרש דברי התוס' כמ"ש דלכך לא קני שינוי החוזר מדרבנן משוה דנקל להתיר אגדו וכן מבואר בשער המלך הלכות גזילה שהביא כן בדברי התוס' דלמסקנתם בשינוי החוזר דקני מדרבנן מהני לדאורייתא ומ"ש דבין כך דברי המחנה אפרים צ"ע שלא הביא דברי התוס' דסו עיינתי במחנה אפרים ומצאתי שכתב להדיא כמ"ש וז"ל שם כמדומה לי ששמעתי ממורי ז"ל שהי' אומר שגם מדברי התוס' דסוכה ד"ה שינוי החוזר נרא' דס"ל אע"ג דלא קנהו אלא מדרבנן יוצ' י"ח מדאורייתא ואע"ג דבתחלת דבריהם לא הבינו כן מ"מ אח"כ חזרו בהם כמבואר למעיין עכ"ל ושמחתי. ומ"ש דהפ"י מפרש דמ"ש כאן הוא לאביי ואח"כ לר"י ליתא כמ"ש