בית אפרים חושן משפט סא

לא דייק כמה פורע לו כיון שלא יבא לידי היזק שהשטר בידו משא"כ במלוה ע"פ יש לו להמלוה לדקדק היטב ולשים לב כשהוא נפרע וכמה נפרע ולכך ריעי טענתיה לגבי הלוה. ולפי סברא זו בפקדון בטענת נאנסו הו"ל כא"י אם החזרתי דחייב אף דספק גם למפקיר משום דדוקא בהלוואה אמרינן הכי דהו"ל למלוה למידק ועיין בש"מ ב"מ דף ל"ה סוגיא דשוכר פרה והשאילה לאחר שכתב בשם הראב"ד דאם לא היה השוכר שם בשעה שמתה וא"י לישבע משלם דהו"ל כא"י אם פרעתיך (ואמנם מלשון הראב"ד שהביא בקדושין המכונות להריטב"א בב"מ דף נ"ז לכאורה לא משמע כן אלא דוקא היכא דהו"ל למידע אם בפשיעה או באונס ותחלת הלשון הובא בש"מ שם) וכן מלשון הנ"י בשם הרא"ה משמע דאף בכה"ג שהמשאיל טוען שמא אי הוי א"י אם החזרתי חייב. ודברי הש"ך שם צ"ע וארכבה אתרי ריכשי ואין כאן מקומו: ונחזור לענין שלפנינו אם נימא דטענת נאנסו ליתומים הוה כטענות חזרה ולא כטענת חיוב א"כ י"ל דאף בהלוואה טענינן להו פרוע ולא הוי כא"י אם פרעתיך היינו משום דלפרעון קאי וחזקתו שהוא פרוע וכטענת ברי דמי וכמש"ל מל' בעה"ת משא"כ בפקדון נהי דטענינן להו טענת חזרה היינו גם כן משום דסתם פקדון לחזרה קאי משא"כ טענת נאנסו סתמא לאו למתניס קאי ואם אנו טוענין שמא נאנסו הוי כא"י אם החזרתי שחייב: שוב ראיתי בבעל המאור פרק המוכר את הבית שכתב ג"כ חילוק זה שסתם פקדון לחזרה עומד כמו שהמלוה עומדת לפרעון אבל נאנסו לא כיון שהיה ביד אביהם במקום המשתמר ומונח במקום המוצנע נהי דאי הוה אבוהן טעין כו' אבל אנן לא טוענין להו ליתמי להוציא הדבר מחזקתו כו' ואע"פ שדבריו סובבי' לומר שטענה רחוקה קצת אין טוענין וכמ"ש בב"ק פרק הגוזל ע"ש במאור וברמב"ן מכל מקום נראה שנתכווין גם כן למה שכתבתי דכיון דפקדון לאו לאונסין קאי אין לטעון עבורם נאנסו ואפשר דאיהו ס"ל ג"כ כדעת הפוסקים דטענות נאנסו הוי כא"י אם נתחייבתי ולכך הוצרך לומר דלא שכיחא או אפי' אם נימא דהוי כא"י אם פרעתיך מ"מ פטור דלא הו"ל למידע. אבל לפי מ"ש דעת הפוסקים דחייב בכה"ג א"כ אצ"ל נאנס ולא שכיח דאפי' תימא שכיח לאו להכי קאי והוי כטענינן א"י אם החזרתי וחייב ולפי"ז י"ל דלקוחות גרועי מיתמי דאף דטענינן להו החזיר שהיה המוכר נאמן במגו דנאנסו מ"מ נאנסו גופא ליתמי טענינן דשמא היה הענין ברור לאביהם שהחוב מחמתו משא"כ בלקוחות אם המוכר קמן ואומר שלא החזיר או פשע אין כאן פטור רק מצד חשש קנוניא וזה הוי כא"י אם פרעתיך ואף דבהלוואה לא מהני הודאו' הלוה לטרוף מלקוחות משום קנוניא היינו משום שעומד לפרעון הוי כודאי ומוקמינן נכסים בחזקתם אבל לא לענין נאנסו (ועיין ש"ך סימן רצ"ו דמשמע דזימנין דטפי מסתבר לטעון ליתמי מללקוחות) ועיין בש"מ ב"מ דף צ"ז שכתב בשם הריטב"א דאף למ"ד דבשומר משתעבד משעת משיכה מ"מ היינו דכשנגנב' חל השיעבוד למפרע ונ"מ למי שמכר נכסיו בנתיים כו' מבואר דס"ל דשטר פקדון גבי ממשעבדי ואפשר דמיירי דמקבל בשטר כל אחריות אונסין או בגווני דכתיבנא לעיל במקום רואין וליכא טענות אונס ועיין בקצה"ח שהביא דברי הריטב"א ליישב דברי הנ"י בשם הרא"ה ובמקום אחר כתבתי בזה: ומ"ש על מ"ש דמיירי הא דאמרינן דאפקיד בשטר בכת"י בנאמנות דמדקאמר הש"ס מכלל דתרווייהו כו' מוכח שהוא משום דאליבא מילי דשטרא דמצד נאמנות גם בעדים א"נ כו' הנה אם באנו לדקדק בזה בלעדי זה תקשי מי הכריחו לנוד מאוקומתא דאפקיד בעדים ובנאמנות או באמר אל תחזיר לי אלא בעדים אך לפי מ"ש א"ש דכבר כתבתי דהא דמוקי דאפקיד בשט' היינו כמ"ד דא"נ החזרתי במיגו דנאנסו דאל"כ אית לן למימר דאף דאפקיד בשטר נאמן החזרתי ושוב ליכא שד"א בנאנסו ולפי"ז היינו דווקא היכא דאפקיד בשטר דאז אפילו מיגו לא מהני אבל באפקיד בעדים אף שאמר אל תחזיר לי אלא בעדים נאמן לומר שהחזירו שלא בעדים במיגו דנאנסו וכמ"ש הרא"ש בסוגיא דאומן בב"ב ואף דהרא"ש כתב שם דנשבע שד"א כמו אי הוי טען נאנסו היינו כעין דאורייתא כמ"ש הש"ך סימן רצ"ו ואפילו תימא דהרא"ש ס"ל שד"א ממש היינו משום דס"ל דהך דשבועות א"ש אף לר"ח ומשום דעכ"פ שד"א בעי אף לר"ח משא"כ לפי מ"ש בשיטת הרשב"ם דס"ל דשבועות מיגו לאו שד"א הוא וכמ"ש הבעל המאור וא"כ בעדים וא"ל אל תחזיר אלא בעדים אין כאן שד"א וא"כ גם בנאנסו לא משכחת שד"א דהו"ל מיגו דהחזרתי וגם לפי מ"ש הרא"ש בסוגיא דאומן אם אמר החזרתי בפני פלוני ופלוני נאמן אף בלא שבועה וא"כ היה נאמן לומר נאנסו במיגו דהחזרתי בפני פלוני ופלוני והלכו למדה"י ואף דהרא"ש כתב דאין זה מיגו דהרוצה לשקר ירחיק עדותו היינו לענין טענות פרעתיך בינו לבינו אבל לענין טענת נאנסו הרי ג"כ מרחיק עדיו וגם נאנסו לא שכיח ושפיר הוי אמרינן מיגו דהחזרתי בעדים וא"כ אי בעינן לאוקמי בעדים ע"כ בנאמנות דבכה"ג לא מהימן אף במיגו דנאנסו וכמ"ש הרשב"א בתשובה שהביאה הב"י דנאמנות הוי כעדים שלא החזיר והוי מיגו במקום עדים ולא הוי מצי לאוקמי הכי דהא בדאורייתא קיימינן וא"כ למ"ד שד"א הוי ליה כפירות ש"ק דהא ד"ת מלוה ע"פ בעדים גובה מלקוחות והיינו היכי שודאי לוה ולא היה נאמן על הפרעון שאז נכנסו הלקוחות בשיעבודו ואף לדעת האומרים דאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות היינו לענין לפוטרו משבועת המשנה בבא ליפרע מלקוחות אבל לדינא דאורייתא ודאי גבי וא"כ הו"ל ש"ק משא"כ בכת"י בנאמנות א"ש דבכת"י ודאי לא טרף ממשועבדים אף מדאורייתא ומלבד זה אמינא לדון בדבר חדש והוא דמבואר בש"ע ובטור דעת הרמ"ה דנאמנות לא מהני כ"א בשעת הלוואה או בקנין ויש להסתפק בנאמנות בפקדון מה דינו ומה שהביאני לידי ספק זה הוא משום דהפוסקים כתבו סתמא דשעת הלוואה א"צ קנין ולמדו כן מדברי רש"י בשבועות ולכאורה משמע דטעמא כמ"ש הנ"י והמרדכי הביאם הש"ך דבשעת משיכת המעות גמר ומשעבד נפשי' ודמי לקנין וכ"כ הר"ן בחדושיו לסנהדרין פרק ז"ב דכיון דבשעת הלוואה אתני בהדיה כשהודה המלוה משתעבד דומיא דערב בשעת מתן מעות אף דלא קני מיניה: ועוד י"ל טעם אחר דשעת הלוואה לא צריך קנין לנאמנות בההוא הנאה דקא מהימן ליה שמלוה לו מעותיו גמר ומשעבד נפשיה וכמו דאמרינן גבי מתנ' שומר חנם להיות כשואל וטעם זה מבואר בבעה"ת שער כ"ו (ואם אמנם הש"ך כתב דלדעת בעה"ת אף שלא בשעת הלוואה א"צ קנין והיינו מטעם שכתב שם דהוי כמו התראה כו' צ"ל דס"ל שגם אחר הלוואה שייכא הך סברא דקא מהימן ליה כיון שאינו תובע מעותיו וכמ"ש בג"ת שם וע"ש בג"ת דמשמע מהמרדכי דגם הך דמתנה אדם כו' היינו בשעה שמושך החפץ לשמור) וס"ל להרמ"ה דדווקא בשעת הלוואה שייך לומר דקא מהימן ליה ולכן משעבד נפשיה אבל אחר הלוואה לא משתעבדי ונ"מ בין הני טעמי דאם נימא דטעמא דבשעת משיכת המעות משתעבד נפשיה י"ל דהיינו דווקא בהלוואה שהשעבוד מתחיל מיד במשיכות המעות ואז משתעבד ג"כ על הנאמנות וא"צ קנין משא"כ בפקדון דבשעת משיכה אין כאן שיעבוד כלל רק משעת אונסין ואפי' למ"ד משעת משיכה כתב הריטב"א דהיינו לומר דכשנאנסה משתעבד למפרע משעת משיכה אבל בשעת משיכה גופא אין כאן שיעבוד דהא הפקדון היא בעין וברשותא דמריה קאי וא"כ לענין טענת החזרתי אין כאן מקום שיעבוד למפרע כלל. וא"כ כיון דשיעבוד נכסים אין כאן רק שזה קיבל עליו לשמור ומה שנותן לזה נאמנות שלא יהיה נאמן לומר שהחזירו אינו רק דברים בעלמא ולא משתעבד משא"כ אם נאמר טעמא בההוא הנאה דקא מהימן ליה הך טעמא שייך בפקדון ג"כ כמו ההוא דמתנה ש"ח כו': אמנם י"ל דאף להך טעמא דאמ' התם מתנה ש"ח כו' כמ"ש התוס' בב"מ דף נ"ח גבי ההוא דשוכר לשמור את הזרעים דהיכי שהיה פטור בלא שבועה לא משעבד נפשיה בלא קנין ולפי זה בטענות חזרה בפקדון שהיה פטור בלא שבועה לא משעבד נפשיה וכן לאידך תירוצא שכתבו התוס' שם משום דכיון שמתחייב כשואל סבורים העולם שהשאיל לו או לפי מ"ש הש"ך הטעם דהוי כאלו אמר הריני שואל כו' ע"ש בסי' ס"ו א"כ לענין נאמנות לא שייך זה