בית אפרים חושן משפט ס

כולי האי ולפמ"ש האו"ת דעת כמה פוסקים דלענין א"י אם פרעתיך לא איכפת לן במאי דלא הו"ל למידע וא"כ הא דטענינן ליורש שמא סימן אביהם טוע' ברי שפרע טעמא בעי: ועיין בקצה"ח סי' ע"ה ס"ק ט"ז שהביא דברי מהראנ"ח שהוכיח מזה דה"ה בדידיה כו' וטעמא דיורשים פטורי משום דנאנסו משום וה"ל כמו ברי עכ"ל ולא ידעתי מה כח ב"ד יפה הרי הם טוענין שמא ולא כדי ומכ"ש גבי לקוחות והלוה מודה שהב"ד טוענין שמא הלוה יש לו קנוניא ומפקיעים בזה חוב ודאי של המלוה בטענת ספק פרעון: ואפשר לומר דכיון דכשמת אבוהון נפלו נכסי קמי יתמי והם בחזקת היתומים בודאי ואף שהבע"ח היה לו שיעבודי' על נכסים אבל בודאי מ"מ כשבא לגבות מהם אינו אלא מחמת שיעבוד של אביהם ואפשר שלא היה גובה ממנו שהי' טוען ברי שפרע וא"א להוציא בשיעבוד זה הנכסים מחזקת יתומים משא"כ בדידי' גופא שנתחייב בודאי והפטור ספק אין ספק מוציא מידי ודאי חיוב. וזה דעת הש"ך כמ"ש כיון דלאו בע"ד דידהו הוא אלא דאבוהן: ועיינתי בדברי בעה"ת שער ל"ח וראיתי שכתב וז"ל ואף ע"ג דאמרינן שאם הלוה אומר א"י אם פרעתיך חייב שאין ספק מוציא מידי ודאי ה"מ בלוה גופא כו' אבל יורש כיון שאנו טוענין לו דילמא אי הוי אביהם קיים וכו' שהיורש לא פשע כשא"י מהפרעון הלכך נעמוד ההלוואה בחזקת פרעון דהא לפרעון קיימא ועביד אינש דפרע לאחר זמנו ובודאי דמי דפרוע היה ואף ע"פ שיש חילק בסברתינו כך נ"ל עכ"ל. ומבואר מדבריו שרוצה להסביר הענין דשמא זו שאנו טוענין בעד היורש דומה לברי דהלווא' לפרעון עומד ובחזקת דפרעי' בזמנו. ועפי"ז י"ל דה"ט דהפוסקים דלא טוענין ליתמי נאנסו דגם מה דטענינן נאנסו הוי כא"י אם החזרתי וכמ"ש הש"ך סימן רצ"א בשם תה"ד אפי' למ"ד דנכסים משתעבדי משעת אונסין ומכ"ש להרמב"ם דס"ל דנכסי משתעבד משעת משיכה ולא מבעיא היכי שהמפקיר טוען ברי שלא נאנס נאנס אלא אפי' המפקיד טוען שמא י"ל דחייב דאע"ג דבמלוה ע"פ וטענו שניהם ספק פטור כמ"ש הש"ך סימן ע"ה ס"ק ס"ה מ"מ במלוה בשטר חייב וא"כ ה"ה בפקדון בשטר לענין טענות נאנסו: אמנם באמת לכאורה אין טעם לחלק בין שטר למלוה ע"פ כיון דשניהם מודים בהלוואה רק שטענות שניהם ספק בחזקה וע"כ לומר דה"ט דבשטר מחמת חזקה דשטרי' בידי' מאי בעי מסתברא שלא פרעו דמה"ט יש מי שסובר דבשטר אפי' הלוה טוען ברי ומלוה שמא לא מהני לבטולי שטרא כמבואר בבעה"ת שער נ"ג ולפ"ז דוקא בשטר הלוואה אבל בשטר פקדון לענין טענות נאנסו דלא שייך שטרך בידי מאי בעי שוב הוי כטענו שניהם ספק במלוה ע"פ דפטור אבל צ"ע בזה דבאמת בהך דינא דבעה"ת שכתבו הטור בסימן נ"ט דבמלוה אומר שמא ולוה ברי בעל השטר מבואר שם הטעם משום דברי ושמא היכא דמסייע ליה חזקת ממון ודאי ברי עדיף ע"ש באו"ת וקצה"ח. ובאמת מהא דקיי"ל בעלמא היכא דחזקה מסייע לברי ברי עדיף אין משם ראיה לכאן דאיכא סברא טובה דשטרא בידיה מאי בעי דמסייע לשמא של הלוה. וה"ט דמ"ד דס"ל דהשטר בחזקתו ועכ"פ לא ה"ל למיפסק שהמלוה מחויב להחזיר השטר ודי בזה דנימא איתרע שטרא וע"כ לומר דבעה"ת והטור ס"ל דודאי הך סברא דהשטר בחזקתו משום דשטרא דידיה מאי בעי הוא סברא דחוי' וכמ"ש בבעה"ת שם דדוקא ביורשים סגי להו בשבועה שלא פקדנו אבל כשהוא חי וא"י פושע הוא דהו"ל למידק כו' וא"כ הדרינן למאי דקי"ל ברי וחזקה דממונא מהני ולפי"ז י"ל דגם בשניהם אומרים שמא כיון דעכ"פ מחמת שמא דמלו' אדחי ליה הך סברא דשטרא בידי מאי בעי כיון דפשע ולא דק אף שהלוה טוען ג"כ שמא אין לנו להעמיד השטר בחזקתו ועכ"פ אית לן למימר דאיתרע שטרא ובטור וש"ע סי' פ"ב גבי אומר השבע לי מחמת טענות שמא א"צ לשבע אפי' המלוה טוען ג"כ שמא צ"ע לענ"ד כיון דחזקת השטר איתרע לה מחמת שמא דמלוה עכ"פ לא הי' לו ליטול בלא שבועה על טענתו שעכ"פ א"י אם נפרע ואי משום מגו ה"ל מגו לאפטורי משבועה ובפרט שבא ליטול: והנה הטור והש"ע הוציאו כן מדברי בעה"ת ולענ"ד כפי הנוסחא בבעה"ת שלפנינו ליכא למשמע מיני' וז"ל בעה"ת שער כ"א ודוקא דאתי לוה בטענות ברי כו' הא אתי בשמא לא משבעינן ליה כלל גם אם ישוב המלוה א"י אם פרוע הוא אם לאו והלוה טוען ברי שפרעו זה אנו עתידה לפרש דינו בשער צ"ג עכ"ל ומלשון הטור נראה דמפרש מ"ש בעה"ת גם אם הוא ישיב הוא נמשך למעלה לומר דאף בכה"ג אין משביעין אותו רק הוא ענין לעצמו וקאי אבא דאי טעון אשתבע לי צריך לשבע וע"ז בא לומר שיש חילוקים בדבר חילוק אחד דדוקא היכא דהלוה טוען ברי ושוב כתב גם אם ישוב המלוה כו' ר"ל עוד יש חילוק בזה היכא שהמלו' טוען שמא והלוה ברי שיבואר דינו בשער נ"ג ואולי היה לו נוסחא אחרת בבעה"ת אבל כפי הנוסחא שלפנינו מבואר כמ"ש וא"כ דין טוענין שניהם שמא לא נזכר בבעה"ת ואולי לזה כיון מהרשד"ם שהביא הש"ך סימן נ"ט וסימן ע"ה ס"ק ס"ה שהביא מסימן נ"ט והש"ך כתב שכן מבואר בסי' פ"ב ולפי מה שכתבתי אפשר דמהרשד"ם לא ברירא ליה הך סברא דסי' פ"ב כיון שדברי בעה"ת אינם כן רק שמוכיח כן מכללא דההוא דסימן נ"ט דמשמע דוקא דטוען לוה ברי אבל שמא לא. אך לענ"ד אינו מוכרח דאפשר דנקט הכי בעה"ת בשער נ"ג בלוה ברי לאשמעינן דאף בכה"ג איכא מאן דסבר שהשטר בחזקתו ומשניהם שמא לא מיירי ועכ"פ איתרע שטרא אם טוען הלוה אשתבע לי צריך לישבע בכה"ג ודברי בעה"ת בשער כ"א מתפרשים כמ"ש וצ"ע: ולפי מ"ש א"ש מ"ש בקצה"ח סימן נ"ט ראיה דאין המלוה גובה בטוען שמא מסוגיא דפוגמת דאמרינן דמפרע לא דייק ואם איתא דבשמא גובה לא יהא שטוענת שמא בב"ד ע"ש ולכאורה צ"ע על בעה"ת שלא הביא ראיה זו. ולפי מ"ש א"ש דבאמת אין ראיה כלל מהתם דודאי אי הוה ידעינן דאף אם תרמי אנפשה לא אתיא זכורה לידע שנפרעת רק שעדיין ישאר בפסק אצלה באמת לא היתה צריכה לישבע רק דאנן השתא מספקינין דילמא כיון דמפרע לא דייק לכך כמדומה לה שלא קיבלה כלל והיא לא רמיא אנפשה לזכור היטב ולכך רמו רבנן שבועה עלה כי היכי דתידוק ותרמי אנפשה ואולי עי"ז תזכור בבירור שנפרעת (ובזה נדחה נמי מ"ש במומים סימן ע"ה ס"ק ו' ראיה לדידן דספק פרעון קודם הלוואה דחייב מספק מלוה ישינה ע"ש ולפי מ"ש אין ראיה ע"ש) וכן באומר א"י אם נפרעתי כשטוען השבע לי צריך לישבע ובפוגמות דרגלים לדבר אף בלא טעין השבע לי הר"ן כן. ואמנם אפי' תימא כדברי הטור דא"צ לישבע אף בטוען השבע לי זה דוקא כשגם הלו' טוען שמא אבל אם הלוה טוען ברי אפי' תימא כהך דעה דבעה"ת דמחויב לשלם מ"מ עכ"פ צריך המלוה לישבע כשטוען הלוה אשתבע דשמא ע"י השבועה רמי אנפשיה ומדכיר בבירור שנפרע וא"כ אין ראיה מפוגמות לומר דבטוען המלוה שמא השטר בטל די"ל דשפיר השטר בחזקתו רק צריך שבועה וקצרתי: ודאתאן עלה בשטר פקדון בטענות נאנסו הנה ממ"ש המשנה למלך פרק י"א מהלכות מכירה דין ט"ז ז"ל כתב הל"ר דא"כ הוי א"י אם פרעתיך דפטור כיון שהמלוה בעצמו א"י בבירור שלא נפרע ועוד דשאני א"י אם פרעתיך דריע טענתיה דהוי ליה למידע כו' ומשמע דאף בשטר הדין כן שהרי הל"ר קאמר אם יברר היתום בראיות כו' וא"כ אפשר שהיה מברר בשטר ואפ"ה קאמר המ"ל דפטור ע"ש והיינו מטעמא דכתיבנא דהתם אין השטר מעלה ומוריד כיון דלא שייך שטרא בידיה מאי בעי ולכן כיון שגם המלוה אינו יודע בברי שלא נפרע פטור וכ"כ בפ"ד מהלכות שאלה ופקדון אהך מילתא גופא ע"ש במ"ש על הרש"ך במ"ש על דברי התה"ד סימן של"ג שכתב וע"ק לי דשאני א"י אם פרעתי דהמלוה טוען ברי משא"כ בזה שגם המפקיד א"י ושם בהגהות המ"ל כתב בשם הבני שמואל דמהרשב"א פרק הזורק משמע דחייב והרב מהר"א נבון אמר לתרץ דעל המלוה רמי טפי למידק אם נפרע מחובו טפי מהלוה ומש"ה דווקא בספק פרעון משא"כ בההוא דהרשב"א ע"ש: ולענ"ד צ"ע דהא איפכא אמרינן גבי פוגמות דפרע דייק דמפרע לא דייק ואפשר לומר דהתם בשטר דמפרע