בית אפרים חושן משפט נט

טענה מעליא היא דאף דהשתא אמרינן שאין רואין ויכול לטעון נאנסו ובכה"ג אינו גובה ממשועבדים מ"מ הרי השטר עלול לגבות בו ממשועבדים במקום שיש רואין ופשיטא ששטר כזה מקפיד עליו דהא זילי נכסיה מחמתי' ובודאי לא הי' מניחו ולכן החזרתי בזה אינה טענה בפ"ע כ"א במגו דנאנסו לכך א"נ החזרתי כ"א בשבועה וממקום שבא בחדושי הגרשוני להקשות על הש"ך אדרבה עפ"י יעמדו דברי הש"ך על מכונם: ואחרי הודיע כל זאת קמה קושיתי בהא דמוקי דאפקיד בשטר דהא הוי"ל שיעבוד קרקעות ואף דהשתא איירינן שהוא טוען נאנסו והוא במקום שאין רואין מ"מ גוף השטר הוא נעשה ע"ד שיעבוד נכסיו שאם יהי' במקום רואין יגבה מלקוחות ובכה"ג שפיר הוי ש"ק דתרי גווני איכא ש"ק חדא היכי דעיקר הענין לא נעשה ע"ד טריפות לקוחות כגון במלוה ע"פ אע"ג דשד"א ואידך במלוה בשטר או שאבד שאף שעיקרו נעשה ע"ד טריפות לקוחות מ"מ השתא מיהא אין השטר לפנינו ולא טרף וההכחשה שנופלת ביניהם שאנו משביעין הלוה עליו אינה ענין לשטר וכל ששלילת הטענה שאנו משביעין אותו אינה מחייבות טריפות לקוחות לאו ש"ק מקרי. ומעתה בשטר פקדון אי בתר מעיקרא אזלת הרי עיקר הענין נעשה ע"ד שיהיה בו טריפת לקוחות ולא מצי טריף לקוחות בשטר זה מ"מ הך טענה דנאנסו שאנו מחייבין אותו שבועה שלילות טענה זו הוא ש"ק ממש שהרי אם היה במקום רואין או שהלוקח הי' מודה שיודע שלא נאנסו הי' גוב' ממשעבדי שהרי השטר לפנינו וע"י טענת נאנסו הוא נפטר אם אנו מחייבין אותו שבועה ע"ז הוי שבועה על כפירות ש"ק. וכתבתי זה בכדי לטייל עמו אריכות וקצרות אבל כוונתי הפשוטה כמש"ל דלהש"ך ע"כ להך אוקומתא היא גובה ממשעבדי מאיזה טעם שיהיה וכן כתבתי בביאור בתשובתי שרמזתי עליה וע"ז כתבתי שבקצה"ח הרגיש בזה כו' ומ"ש שבקצה"ח כיון יפה שכ"כ לדעת ריב"א כו' הנה קיצר במקום שהיה לו להאריך חדא די"ל דהריב"א סובר דמיירי באין לו קרקע כו' וכמ"ש ג"כ כ"ת ועוד י"ל דס"ל דטענינן נאנסו ואפילו תימא דמסתמא קאי בשיטת התוס' דלא טענינן נאנסו מ"מ י"ל דווקא ליתמי לא טענינן נאנסו כיון דלא שכיח אי איתא דאתרמי הוי פקיד והי' מברר דבריו לטובת היתומים אבל לטובת הלקוחות לא חש וכמבואר סימן ע"ח לענין תוך זמנו ואף להרמב"ם שם דאף לטרוף מלקוחות א"צ שבועה בתוך זמנו היינו משום דתוך זמנו חזקה אלימתא הוא משא"כ כאן אף דנאנסו לא שכיח מ"מ מיעוט המצוי הוא וטוענין ללקוחות (ולקמן אבאר שיש מקום לומר להיפוך דאף למ"ד טוענין ליתמי אפשר דללקוחות לא טענינן) ומה שכתבת דהרמב"ם פוסק בהדיא דטענינן ליתמי וללקוחות נאנסו משגה הוא בידך שלא נמצא כן בהרמב"ם ואפשר שהטעך ט"ס שבש"ך סי' ק"ח ס"ק ח' שכתב שם מ"מ הרי התוספ' כו' מסכימים לדעת הרמב"ם ובאמת הוא ט"ס וצ"ל הרמב"ן אבל הרמב"ם י"ל דס"ל כהתוס' דלא טענינן נאנסו, וא"ל דמסתמא הרמב"ם אזיל בשיטות הרי"ף רבו בב"מ פרק המקבל וכן משמע בכ"מ פ"ז מהל' שלוחין הנה במהרי"ט סימן ע"ב כתב גם דעת הרי"ף שאין טוענין נאנסו ע"ש ואפי' לפי פירוש הרמב"ן ברי"ף א"ש לפמ"ש במהרי"ט דס"ל נאנסו שכיחא בעיסקא אבל זה שאינו רק תוך העיר ל"ש ולא טענינן ע"ש: ואמנם לפי מ"ש בלא"ה א"ש שהרי מבואר בכללי מגו דמגו דל"ש לא אמרינן רק דאפ"ה טענינן החזרתי במגו דנאנסו משום דס"ל נאנסו שכיח ולכן גם נאנסו גופא טענינן ליתמי וכמ"ש הש"ך שם אליבא דהרמב"ן ולפי"ז י"ל דמ"ד דס"ל דא"נ החזרתי במגו דנאנסו היינו משום דס"ל נאנסו ל"ש והחזרתי בפ"ע לאו טענה היא דא"ל שסמך שיטעון נאנסו דלמה יעשה זאת שיסמוך על טענה דל"ש והלכך א"ל שטרך בידי מאי בעי ולהך מ"ד כ"ע מודו דלא טענינן ליתמי נאנסו וכיון דהא דמשני דאפקיד בשטר אזלא כמ"ד דא"נ החזרתי במגו דנאנסו כשיטת רשב"ם וכמש"ל דע"כ צ"ל כן להש"ך ממילא דאין טוענין ללקוחות נאנסו ולכן שפיר טרף ממשעבדי ולא הוי החזרתי טענה בפ"ע ולכן א"נ נאנסו במגו דהחזרתי וממילא דהו"ל ש"ק וגם בלא"ה א"ש דהא למ"ד טוענין נאנסו צריך ליישב קושית התוספות בב"ב כמ"ש הרמב"ן במלחמות וכמ"ש הש"ך סימן ק"ח והיינו לומר דמ"ד גובה כולו ס"ל דלא טענינן נאנסו משום שלא בא אביהם לב"ד ע"ש וא"כ כיון דקיימינן להך מ"ד ודאי לא טענינן החזרתי או נאנסו ללקוחות כמו ליתמי וגובה גם מלקוחות והוי ש"ק והנה התוספ' בב"ב דף ע' כתבו הא דיורשים פטורים בטענת החזרתי במגו דנאנסו ולא אמרינן דהו"ל מתשאיל"מ משום דביורשים לא אמרינן מתוך דדרשינן שבועות ד' כו' ולכאורה צריך להבין הא דלא קשיא להו בהא דקיי"ל דמלוה ע"פ אינו גובה מהיורשים אף בעדים דטענינן שמא פרע אביהן ונימא דהו"ל א"י אם פרעתי דבכה"ג אביהן חייב ואף קי"ל דא"ג מלקוחות אף שהלוה מודה שלא פרע דחיישינן לקנוניא ולכאורה טעמא בעי כיון דעכ"פ שיעבוד נכסים ודאי והפרעון ספק. וראיתי בקצה"ח סימן ל"ט ס"ק ה' שהקשה דלמה בערב גובין ממנו כשהלוה מודה שלא פרע ולא חיישינן לקנוניא ומ"ש מערב וכתב לתרץ דבערב טעמא כיון שהוא עצמו נתחייב ומסופק בפרעון הוי א"י אם פרעתיך אבל ביורש ולוקח שהם לא נתחייבו מחמת עצמן והנכסים הוא שנשתעבדו טענינן להו טענות המוריש והמוכר והוי כמו טענות ברי וכדחזינן לענין משאיל"מ ואפי' מודה, דחיישינן לקנוניא ע"ש. ולא נהירא לענ"ד דהא נכסוהו דבר אינש אינון ערבין ביה והנכסים נשתעבדו ודאי והפרעון המוציאם מידי שיעבוד הוא ספק ואם היה קיים אפשר שהי' מודה שלא פרע ומכ"ש בלקוחות שמודה לפנינו ועוד דלדבריו גבי ערב נימא דאפי' מת הלוה או אינו בפנינו נמי גובה מערב דה"ל א"י אם פרעתי וז"א כמבואר סימן קכ"ט סעיף י"ב ע"ש. אך נראה דהיינו טעמא דבערב גובה מהלוה ולא חיישינן לקנוניא שהערב ע"ד כן מתחלה נכנס לשיעבוד זה נגד המלוה שכשיגיע הפרעון ויתחייב הלוה ולא תשיג ידו לשלם ישלם הוא עבורו וכיון שעתה הלוה מודה ומתחייב בדין לשלם הרי הערב מחויב לשלם עבורו משא"כ היכא שמת הלוה או שאינו בפנינו שאנו מסופקים שמא לא נתחייב הלוה גם הערב פטור ואף דהספק שאנו מסופקים בלוה הוא ספק פרעון מ"מ טענינן כמו שטוענין ליתמי ולקוחות אלא דהיא גופא טעמא בעי למה טוענין ליתומים ולערב ול"א דהוי כא"י אם פרעתיך והא דבחמשין ידענא ביורשים פטורי י"ל שהתורה לא הטיל' חיוב שבועה על היורשים שא"א להם לשבע אבל מ"מ מנין לנו לומר שמה שאנו טוענין בעדם כטענת ברי הוא והא עיקר טעמא דא"י אם פרעתיך משום דהלוואה ודאי והפרעון ספק ואין לך פרעון ספק יותר מזה:. ומצאתי בתומים סימן ע"ה ס"ק כ"ב שרוצה להוכיח מזה דא"י אם פרעתיך בלא הו"ל למידע פטור ומדייק כן מל' בעה"ת שער ל"ח שכתב כן להדיא דאע"ג דא"י אם פרעתיך חייב ה"מ בלוה גופא דהו"ל למידק ולידע כו' ע"ש וכ"כ בטור סימן ע"ה והסמ"ע ס"ק מ"א והש"ך כתב שבסימן ע"ב כתב טעם אחר לחלק בינו ליורשים. והנה בסימן ע"ב כתב הטעם משום דלאו בע"ד דידהו הוא אלא דאבוהון ודילמא אי הוי אבוהון קיים הוי טוען וכו' ע"ש וטעם זה אינו עולה יפה כ"א לענין נ' ידענא דאפשר שהיה אבוהון טוען שלא לוה ולא נשתעבדו הנכסים כלל אבל היכא שההלוואה ידוע בעדים וספק בפרעון אין טעם זה מספיק שהרי הנכסים אלו שהם רוצין לירש המה בע"ד דידיה ונשתעבדו לו בבירור. והחילוק השני שכתב הש"ך שהיכי שהתובע עצמו יודע שהנתבע א"י א"כ אינו רוצה להשביעו כו' ג"כ לא כתב הש"ך רק לתרץ הך דפרק הפרה אבל לא הך דחמשין ידענא לפי שבסימן ע"ה כתב שמדברי רש"י והפוסקים משמע כהר"ן דאפי' טענו ברי שהוא יודע לפי שהיה שם בשעה שהודה אביו כו' ע"ש ומשמע להדיא דה"ה אם התובע אומר בפניך הודה לי אביך סמוך למיתתו וזה אומר אף שהלוואה אמת ע"פ עדים מ"מ א"י אם פרעך מ"ה פטור וכן בכל דוכתי שטוענין ליורש וללוקח לא איכפת לן בטענת ברי שטוען התובע שהלוקח והיורש יודעים שהאמת אתו וטעמא דחמשין ידענא כתב הר"ן דאע"פ שהוא תובעם אביכם הודה וכו' והוא משיב נ' אני זוכר כו' פטורים דלא הו"ל למירמי אנפשייהו