בית אפרים חושן משפט נח

המפרשים שלפום הך תירוצא תקנת השבועה הוא לטובת החשוד האמת כדבריהם לגבי דינא דאורייתא דבעלמא משאיל"מ בלא שבועת שכנגדו כלל והכא צריך שבועה אבל גוף התקנה שישבע אם לא היינו מתקנין אותה שיטול בשבועה היינו צריכין לתקן שיהיה פטור לגמרי משום לא שבקת ובשבועה דאורייתא באמת כן הוא שלא תיקנו וממילא דפטור לגמרי משום לא שבקת כו': ומ"ש מדברי שארי הגאון בעהמ"ח ח"ד שכתב בספר נתיבות משפט סי' א' דלא בעינן מומחין מדאורייתא שנמסר הדבר לחכמים ולא עשו אותנו לשלוחין אלא במקום נעילת דלת ועפ"ז כתבת דל"ק קושיית הר"ן ריש סנהדרין שהקשה דבסנהדרין אמרינן משום נ"ד ובגיטין אמרינן משום דשליחותייהו עבדינן ולפי הנ"ל ניחא דבאמת צריכין לשלוחי' קמאי בכדי דליהוי דאורייתא כו' ע"ז אמינא להו לא תיזלו בתר איפכא שהרי הר"ן רצה לומר כן דמשום נ"ד עבדינן שליחותייהו והיינו לענין דרבנן (שבאמת אין מקום כלל לומר שיועילו מדאורייתא כמ"ש לקמן) ודחה זה דהא בש"ס תלי טעמא דלא בעינן מומחין בדר"ח לענין דו"ח ובדו"ח אף דלא שייך עבדינן שליחותייהו מהני טעמא דנ"ד לחוד כו' וא"כ אם נרצה לומר שהוא דאורייתא פשיטא תיקשי טפי מה לו לתלות טעמא דל"ב מומחין בדר"ח שאינו רק דרבנן וה"ל למימר בפשיטות דהא דלא בעי מומחין משום דשליחותייהו עבדינן ומה לו להזכיר ענין נ"ד בזה ואף אם תאמר שכן הוא האמת שלא עשו לשלוחים אלא במקום נ"ד מ"מ אין זה ענין לקושיית הש"ס בסנהדרין דבפשיטות מיתרצא הך קושיא במאי דאמר ר"י לאביי בגיטין דשליחותייהו עבדינן. וגם קשה דאמאי הוי' קשי' לי' לאביי טפי בהא דחזי לרב יוסף דמעשי אגיטי ממה דחזא מעשים בכל יום שאין בודקין עדות נשים בדו"ח וגם מכשירין בדיעבד אף גט שאין בו זמן דאי הוי מצריכין דו"ח הי' פסול וע"כ דידע משום תקנת חכמים אפקעינהו כו' וה"ה לענין מומחין. ומ"ש דחשיב לי' לאביי לדוחק הא דאפקעינהו הרי ע"כ צריך לדוחק זה אף לפי מה דשני לי' ר"י דשליחותייהו עבדינן דתינח לענין מומחין לענין דו"ח מא"ל ומבואר להדיא בכל המפרשים דבין בד"מ בין בעדות נשים וכיוצא הכל משום תקנה אתינן עלה ועיין בנימוקי יוסף ריש פרק אד"מ ובשאר מפרשים ואמנם גוף הענין שכתב הגאון נ"י שנמסר לחכמים לא ידענא מאי קאמר ואף כי נמצא כזה לענין מלאכת חה"מ וכיוצא בזה כתב הרא"ש בסוכה לענין פרי עץ הדר מ"מ אין זה ענין לכאן כלל וכאן אלקי' כתוב בפרשה כדאמרי' בב"מ בעינן אלקים וליכא ומאין הרגלים לומר שמסר הכתוב לחכמים שיעשו שלוחים ואין רשות ביד סמוכים לסמוך חכמי' אחרים בדין סמיכה כמ"ש בש"ס וברמב"ם הל' סנהדרין כיצד סומכין ולא בדין שלוחים ומכ"ש מא"י לח"ל דאפי' סמיכה לא מהני ומכ"ש שליחות ואשכחן בש"ס דר' הוי מצטער למסמכי' כו' ומה זו סמיכה. ובהא דכתיבנא דלכאורה קשה אהא דאמר דאפקיד לי' בשטר הא הוי ש"ק ע"ז השיב כ"ת שצ"ע דכיון דא"ג ממשעבדי משום דמצי טעין החזרתי במגו דנאנסו או משום נאנסו גופי' לדעת הרמב"ם והמחבר דטענינן לכן לא הוי ש"ק כמו מע"פ לדעתם ועיין בפ"י ב"מ דף ד' כו' עכ"ד בקצרה ולא דק בדברי שהקשיתי כן לפי מ"ש הש"ך דהא בהא תליא דאם א"ג ממשעבדי יכול לטעון החזרתי בלא מיגו והוא דעת הרמב"ם והמחבר דקיימי בשיטת הרמב"ן לענין כת"י וא"כ ע"כ הא דמוקי דאפקיד בשטר היינו לומר דגבי ממשעבדי מאיזה טעם שיהי' (או כמ"ד בב"ב דלא מהימן החזרתי במגו וכמ"ש הרשב"ם אהא דאמר רבא הלכתא כדייני גולה או כתירוץ ריב"ח ונאנסו גופא לא טענינן כמ"ש לקמן) דאל"כ אכתי תיקשי יהא נאמן נאנסו בלא שבועה במגו דהחזרתי כיון דהחזרתי טענה מעליא בפ"ע וע"כ דכיון דאפקיד בשטר גבי ממשעבדי וא"כ הו"ל ש"ק וזה פשוט ובגוף הענין אם בכה"ג מיקרי ש"ק תליא בפלוגתא דהרמב"ן והרא"ש ס"פ שבועות הפקדון. ונפלאתי על הפ"י שכתב לולי דברי התוס' כו' ולא הזכיר שהרמב"ן באמת כ"כ על קו' התוספות דהא בורכתא והרא"ש חולק. ומדברי הר"ן והריטב"א והנ"י שהביא הש"ך סי' פ"ו שכתבו בדר"ח קמייתא שעד א' אם פרע כו' מבואר בדבריהם כרמב"ן ובש"ע סי' פ"ח כתב כהרמב"ן דאפילו שטר שא"א לקיימו או שאבד אינו ש"ק ולא הזכיר שהרא"ש חולק ובאו"ת עמד בזה ע"ש ר"ס ע"ה וסי' פ"ח: והנה מהרמב"ן מבואר דשטר שאבד יותר מסתבר שיהיה ש"ק ממלוה ע"פ וטעמא משום דמלוה ע"פ בלא עדים או למאי דקיי"ל א"צ להחזיר בעדים עיקר ההלואה מעיקרא נעשה ע"ד שלאו יגבה ממשועבדים אף אם נימא שד"א אם לא שיודה הלוקח או כשיש עדים על ההלואה ואומרים לא זזה ידינו שהוא ענין רחוק ולכן אין זה ש"ק משא"כ בשטר שא"א לקיימו או שאבד שעיקר ההלואה הי' ע"ד שיגבה ממשעבדי אלא שזו עכבה מחמת סיבה שנתחדשה אחר ההלואה בזה י"ל כסברת הרא"ש כיון שאם היה הלוקח מודה הי' גובה וא"כ אינו רק לפי דלא מהימן לנו לגבי לקוחות ולכן שפיר הוי ש"ק והרמב"ן ס"ל דאף בזה לא הוי ש"ק כיון דהשתא מיהא אין הודאת הלוה מחייבת ש"ק דלא הוי מצי למיטרף כיון שאין השטר בידו: ואמנם יש סברא להיפך דאפילו תימא דבמלוה ע"פ למ"ד שד"א מיקרי ש"ק היינו משום ששלילת טענה זו שאנו משביעין אותו עלי' היא ש"ק כגון תבעו מנה עפ"י ע"א או שהודה לו בחמשים וכפר חמשים אם לא הי' נאמן בשבועה להכחיש העד או אם היו כאן שני עדים הי' כאן ש"ק ואף לטרוף מלקוחות הי' יכול אם הי' הלוקח מודה ובשביל זה שאין מאמינים לו לא פקע מיני' שם ש"ק נמצא כי עיקר טענה שאנו משביעין אותו עליו הוא על כפירת ש"ק משא"כ אחר שתיקנו דמע"פ אינו גובה רק שיש ש"ק מחמת השטר שהי' בשעת ההלואה י"ל דכיון דעכשיו אין לו שטר שפיר משביעין אותו דהא על הטענה שהוא נשבע אין כאן ש"ק שהרי הוא נשבע שאין מגיע לו רק חמשים ואין השבועה ענין לשטר דאף בלא שטר אם הי' מודה במקצת וכופר מקצת הי' מחוייב שבועה גם עתה נשבע ואף שבאמת הי' כאן שטר אין אנו דנין מצד השטר ושלילת טענה זו שאנו משביעין אותו עליו אין בזה ש"ק שאפילו אם גם הלוקח יהי' מודה על החוב לא הי' טורף ממנו מחמת ההלואה עצמה רק מחמת השטר והרי אינו לפנינו ואין אנו משביעין אותו על כפירת השטר וי"ל דבכה"ג גם הרא"ש מודה דלא הוי ש"ק ולפ"ז י"ל דלענין אבד השטר או א"א לקיימו אין הרא"ש חולק על הרמב"ן ועיין בהרא"ש ריש פ"ב דכתובות וכבר האריך בזה באו"ת ועדיין צ"ע בל' הרא"ש בשבועות שכתב הלכך אין ש"ק תלוי לא בעדים ולא בשטר כו' משמע דגם מ"ש הרמב"ן לענין שטר פליג עליו ע"ש: והנה בתשובתי הקשיתי על דברי הש"ך סי' ס"ט דמדברי הרשב"א המכונות מבואר שראייתו מהא שצריך שבועה בנאנסו ובקצה"ח כ"כ מסברא דנפשי'. וליישב דברי הש"ך הי' נלפענ"ד עפ"י המבואר בסי' רצ"ו דטענות נאנסו לא מהני אלא במקום שאין עדים מצויין ולכן במקום שהפקדון במקום שעדים מצויין ובשטר אינו נאמן החזרתי דהא לית לי' מגו דנאנסו ובמשנה למלך סוף פרק ך"א מהלכות מלוה שדקדק ממ"ש הרמב"ם בהל' שלוחין גבי עסקא סתם נשבע וגובה מחצה ולא כתב התנאי שכתב בהלכות שכירות דדווקא במקום שאין רואין משום דבהלכות שכירות בסתם פקדון שהוא שומר עליו ואינו יכול להוליכו ממקום למקום ומסתמא בביתו שמרם כו' ע"ש. וכחילוק הזה מבואר ג"כ בדברי מהרי"ט בתשובה סי' ע"ש וארווחנא בחילוק זה דהשתא לא צריכנא לחילוק הריב"א שכתב דפקדון בלא עיסקא מהימן החזרתי במגו כיון דלא שייך אפשיטי דספרי זייר אלא י"ל דבשבועות דמיירי בסתם פקדון אע"ג דהכי אתרמי שהי' במקום שאין רואין מ"מ כיון דבסתם פקדון לא שכיח זה וכמ"ש מהרי"ט א"כ החזרתי טענה גרוע דלא הי' לו לסמוך ע"ז להחזיר הפקדון בלי שטר לפי שיהי' נאמן במגו דנאנסו דשמא לא יארע כך שיהי' במקום שאין רואין ולא יהי' נאמן במגו משא"כ בעיסקא שפיר קאמר רבא נשבע וגובה מחצה די"ל דסמך שיהא נאמן במגו ומעתה לפמ"ש בסתם שטר פקדון שהוא במקום שעדי' מצוין גבי בי' ממשעבדי. וכן מבואר באו"ת סי' ס"ט בשם חדושי הגרשוני והאו"ת הסכים בזה שכדבריו כן הוא לדעת הש"ך: ולפ"ז א"ש דברי הש"ך אליבא דהרמב"ן דאין ראי' משטר פקדון כלל דבאמת הי' גובה ממשעבדי אי לאו מגו דנאנסה דהשתא מיירי באין רואין ואעפ"כ צריך שבועה דהחזרתי בפ"ע לאו