בית אפרים חושן משפט נז

מיתה ליתן לו ק"ק זהובים ושקיבלם ר' עוזי' דודו להשביחם לו כו' ולשון ושקיבלם ר' עוזי' כו' הוא מגומגם קצת שאם הכוונה שהתובע טען ברי גם על זה שמחמת ציווי אביו קיבל ר' עוזי' איפכא ה"ל למימר שהתובע תבע שקיבל ר' עוזי' ק"ק זוז שצוה אביו מ"מ להשביחם לו. ונלענ"ד דהך וא"ו ושקיבלם הוא ט"ס וצ"ל שקיבלם והיינו שלא ידע התובע רק עפ"י אביו שאמר כך שאותן הרי' זוז קיבלם ר' עוזי' להשביחם לו והוא מצו' ליתנם לו או אפשר צ"ל ושיקבלם ר' עוזי' ור"ל שאביו צוה ליתן וגם צוה שיקבלם ר' עוזי' כו' ומסתמא קיבלם: ואף בלא הג"ה כלל יש לפרש כן דהך ושקיבלם אינו טענת ברי רק ע"פ אביו. ובזה כהרא"ש שמתחייב שבועת התורה ע"י צירוף העדים על נון זוז ואף שאינו טוען טענת ברי מ"מ אמר לי אבא מחשב טענת ברי כדעת הראב"ד בסי' ע"ה סעיף ך"א דס"ל דאם הודה במקצת חייב שבועת התורה. ואף החולקים שם וסוברי' לענין מ"במ אין נשבע שה"ת דהוי כמשיב אבידה היינו דוקא בהודה מעצמו אבל בזה שהוא מתחייב במקצת עפ"י עדים מודה דחייב שבועת התורה. וכיון שהוחזק כפרן ואינו יכול לישבע וגם שכנגדו אינו יכול לישבע כיון שאינו טוען רק בא בטענת אביו חזרה שבועה למחוייב לה ואמרינן מתוך וכדעת ה"ר ישעיה והרמ"ה לענין אם הי' החשוד שומר. וכ"כ באו"ת סי' צ"ב דלפי מ"ש הב"ח בטעם הפלוגתא ס"ל להרא"ש כהר"י והרמ"ה ע"ש ולכך שפיר דן הרא"ש את הדין שזה משאיל"מ: ולכאורה הי' אפשר לומר דהראב"ד דס"ל באמר לי אבא חייב שבועת התורה במ"מ אם הנתבע חשוד שכנגדו נשבע שכך אמר לו אביו ויטול. וא"כ לא הו"ל להרא"ש לסתום דנוטל בלא שבועה כלל ואין זה דומה לנידון דהר"י והרמ"ה בחשוד שומר שטענתו ספק ממש ולכך אמרינן בי' משאיל"מ משא"כ כאן דחשבינין מה שטוען אמר לי אבא דזה הוא טענת ברי שלו. אך נראה דז"א דמה שתיקנו בחשוד שכנגדו ישבע היינו בטענה שהנתבע מכחישו בברי בזה הפכו חכמים השבועה מן הנתבע לתובע משא"כ בטענה דאמר לי אבא הרי אין הנתבע יכול להכחישו בברי שלא אמר לו אביו א"צ שכנגדו לישבע כלל כמו דאין משביעין על טענת שמא של התובע לנתבע וזה נכון לענ"ד. ומה שיש לעיין בזה הוא לפי מה דקיימינין השתא בהך סברא דלא שבקת חיי כו' תיקשו דמה הועילו בתקנתן דכל יורש שידע שמגיע לאביו מחשוד מנה יטעון עליו אמר לי אבא שמגיע לו מאה מנה ויטול ממנו בלא שבועה: וכבר הרגיש הט"ז לדעת הר"י והרמ"ה בחשוד שומר ותירץ שיזהר שלא יקבל שמירה וגם לטעם הב"ח א"ש דהתם השבועה באה מחמת המאורע שנעשה שומר ונגנב או נאבד ע"ש ובשניהם חשודים ג"כ צ"ל דהו"ל ליזהר שלא יעסוק עם חשוד שלא בעדי' ועיין בתשובת הרא"ש ריש כלל י"א שכתב הך סברא דהחשוד אפסיד אנפשי' שהי' לו לפרוש ממשא ומתן שמא יתחייב ש"ד ע"ש שכ"כ לענין אם היה מוחזק לחשוד. אך נראה שלא כ"כ אלא לענין דמסתמא קיבל עליו שהעוסק עמו יטול בשבועה אבל בלא שבועה כלל א"ל דאיהו אפסיד אנפשי' שהי' לו לפרוש ממו"מ דאל"כ נפל הך סברא דלא שבקת חיי' בבירא והרא"ש גופי' כתבה בשבועות ועכ"פ בנידון כגוונא דמיירי בי' הרא"ש לכאורה שייך לא שבקת חיי' מתביעת יורש. ונראה דחזי לאיצטרופי נמי סברת הג"ת כיון שלא נעשה חשוד רק ע"י תביעה זו לא שייך לא שבקת ע"ש שהביא סיוע לזה מלשון הרא"ש בב"מ גבי הוחזק כפרן וצ"ע: והנה במה דכתיבנא שמשמעות הפוסקים דלענין חשוד נשבע שכנגדו אף על הגלגול אף למ"ד דבגלגול לא אמרינן מתוך וכתבתי טעם לדבר דיש חילוק בין מתוך שהוא בא על טענת חמשין לא ידענא ובין שבועת חשוד שאין הריעותא בשבועה כ"א בגברא ונלענ"ד עוד תבלין לדבר דהנה י"ל בטעם הסוברים דלא אמרינן בגלגול מתוך דכיון דעיקר דין הגלגול מסוטה ילפינן לי' ולכן אין לגלגל רק דומיא דסוטה ששבועה גוררת שבועה שהיא יכולה לישבע אבל לא שיגלגל עליו שבועה שא"י לישבע. וכן כתב בש"ך סי' צ"ד סק"ה ע"ש. וכל זה לענין טענת איני יודע אבל אם הריעותא שא"י לישבע הוא מחמת שהוא חשוד הרי שפיר אנו למדין מסוטה שהרי סוטה ג"כ היא חשודה שהרי יש עדים שנסתרה וקיי"ל החשוד על העריות פסול לעדות אשה וכאן היא נשבעת להתיר עצמה אע"ג דבעלמא אין חשוד נאמן בשבועה חידוש חדשה תורה שתהי' מותרת ע"י שבועה זו בצירוף השקאת המים. ולכן אף שאין אנו לומדים מסוטה להשביע חשוד ומהפכים השבועה על שכנגדו עכ"פ אנו למדין משם שמגלגלין שבועה אף על החשוד וממילא דגם בזה מהפכים על החשוד כמו עיקר השבועה ובמאי דכתיבנא צ"ע קצת על האו"ת סי' פ"ז ס"ק ך"ג. וגם מ"ש שם וכי מי שיצרו תקפו לזנות חשוד לגזול צ"ע מסי' ל"ד סעיף ך"ה דדוקא חשוד מחמת קול. אבל בא על הערוה ממש לא כמ"ש התוס' גבי פלוני רבעני כו' ועיין בב"י שם ואף דיש פוסקים כר"נ מ"מ לא הו"ל לכתוב כן בפשיטות שהרי הרמ"א אינו פוסק כן ועכ"פ הי' לו להזכיר הך דסי' ל"ד וצ"ע וגם הלום ראיתי בספר כתובה בסוגיא דהפוגמת שכתב בד"ה וסמוך סהדי כו' בסופו דא"ש מה שלא פירש"י דנ"מ לענין חשוד כיון שהעצה טובה שתשבע שד"א ע"י גלגול וקיי"ל דבחשוד א"י לגלגל עליו עכ"ל והוא תמוה שנראה שכוונתו למ"ש הש"ך בסי' צ"ד לדעת הריטב"א ותה"ד והתם מיירי לענין שאין החשוד יכול לגלגל על שכנגדו אבל מ"מ שפיר מגלגלין על החשוד לענין שישבע כנגדו על הגלגול ג"כ וכמש"ל דאף מאן דס"ל דלא אמרינן בגלגול מתוך מודה בהא דלענין חשוד שכנגדו נשבע על הגלגול וצ"ע: ומ"ש מדברי האו"ת שהקשה על דברי התוס' ד"ה תקנתא לתקנתא כו' דלתירוץ הא' משום לא שבקת מאי איכא למימר לא ידענא מאי קא קשי' לי' דדברי התוס' פשוטין דהש"ס משני דלא עבדינן תקנתא דישבע ויטול על תקנתא דר"ט משבקינן לי' אדיני' ואהא קשיא להו דאדרבא אי שבקינן אדינא נימא מתוך דמתוך לאו תקנתא אלא סברא הוא אליבא דר"א דקי"ל כוותי' ואמרינן דמי שהוטלה עליו שבועה או ישבע או ישלם וא"כ מה לי שנתחייב שבועה דאורייתא או שבועה דרבנן סוף סוף הרי אינו יכול לישבע השבועה שהוטלה עליו ויתחייב לשלם וע"ז כתבו דלא שייך הכא מתוך כדפרישית ר"ל דבחשוד לא אמרינן מתוך שא"י לישבע מחמת שהוא חשוד ישלם אף בלא תקנה שתיקנו חכמים ומדינא הוי פטרינן לי' ולא הוי אמרינן בי' מתוך אי מטעמא דלא שבקת חיי אי מטעמא שהוא רוצה לישבע אלא שאין מניחין אותו רק בשד"א תיקנו בחשוד שישבע ויטול ובשד"ר מוקמינן לי' אדינא שיהי' פטור והא דלא כתבו התוס' בפשיטות דבשד"ר לא אמרינן מתוך וכמש"ל בד"ה ובכולי בעי דלודי לי' דנסכא דר"א הוי שד"א דאי הוי שד"ר. לא הוי אמר הכי התם שפיר כתבו התוס' דבשד"ר לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע דמה"ת לא יהי' יכול לישבע דחכמים לא תיקנו השבועה רק שישבע שאמת כמו שהוא טוען ואם לא הי' כאן עד והוא טוען אין חטפי ודידי חטפי הוא נשבע מדרבנן שכדבריו כן הוא וכן כשטוען איני יודע יכול לישבע ע"ז ולכן כתבו התוס' דאי הוי שם שד"ר לא הוי אמר הכי והוי משבעינן ליה שכדבריו כן הוא אין חטפי ודידי חטפי ודוקא בשבועה דאורייתא שהוא צריך לישבע להכחיש העד בלשון לא חטפתי דאל"כ הו"ל העד כשני' יכיין שאיל"מ וכן בחמשין לא ידענא ששבועת התורה הוא שישבע כי הוא זה ואין מגיע ממנו יותר וכיון שאיל"מ אבל בשד"ר יכול לישבע כמות שהוא טוען רק גבי חשוד דאינו יכול לישבע אף שד"ר קשי' להו דנימא מתוך לזה כתבו דמתוך לא שייך הכא מטעמא דפרישית לעיל שהוצרכו לעשות תקנה בחשוד לענין שד"א ולא שבקוה אדינא דמתוך משום דלא שבקת כו' או מטעמא דברצון נשבע כו': וראיתי בקצה"ח סוף סי' צ"ד שכתב שם בשם מהרש"ך ומהר"ש הלוי שנתקשו בדברי התוס' וכתב כעין מה שכתבתי ודברי הרא"ש שכתב תל"ת לא עבדינן שלא תיקנו חכמים שישבע כנגדו ויטול אלא במחוייב שד"א נלענ"ד בכוונתו אף דרב ושמואל ור"א פליגי בענין התקנה דלמר מדינא פטור ותיקנו שכנגדו ישבע ויטול ולמר מדינא משלם ומשום לא שבקת חיי הוי פטרינן לי' לגמרי ותיקנו שאעפ"כ יטול בשבועת כנגדו ולא עשו תקנה כ"א בשד"א אבל בשד"ר לא עשו תקנה זו וממילא דלמר פטור מדינא ממש ולמר פטור מדינא דלא שבקת חיי כו' כמו אם לא היו עושים תקנה בשד"א דאפילו הוי פטרינן לי' בחשוד משום לא שבקת. ומ"ש